论商法思维对商事立法与商事审判的影响

戴支蓉

摘 要：商法思维的内涵主要包括商法自治、经营自由、保护营利、交易便捷与保障交易安全四个方面。相较于民法思维，商法思维有其自身的特殊性，这也意味着商法思维对商事立法与商事审判有着重要的影响。在立法上，它既促进《商事通则》的制定，也指引着商事单行法规的制定与完善；在司法上，它加强了商事审判的独立，同时也要求商事审判思维的树立。

关键词：商法思维；商事立法；商事审判

2013年在长沙举行的商法年会，以法治国家建设中的商法思维与商法实践为主题，围绕着商法思维与商法理论体系构建、商法思维与商事立法、商法思维与商事裁判、商法思维与商事法律解释四个议题进行研讨，无疑是进一步突出商法思维的独立性，重视商法思维对商事立法与商事审判的影响。

一、商法思维的内涵

我国学界对商法思维的具体表述尚未达成一致的结论。商法不同于民法的特殊思维并非中国独有。不管一个国家有没有商法典，它的商法和民法相比较确有特殊的地方。笔者认为，商法思维的内涵主要包括在以下几个方面：

1.商法自治

商法自治即充分尊重商主体的意思自治。商法自治经历了由传统商法中的商人自治到现代商法自治的过程。商人自治并非私法自治在商法中的直接体现，而是在中世纪商人阶层的形成过程中逐渐产生与发展起来的。商人是自身利益的最佳判断者和商事规则的实践者，纷繁复杂的商事实践活动要求商人自治规则的调整。基于商事交易活动的复杂性以及商法的私法属性，日益强化商法中的私法自治已成为我国社会主义市场经济进一步发展的要求。

2.经营自由

经营自由是指民商事主体享有自主决定从事经营活动的自由权，国家不得设置不当障碍。商法自治与经营自由虽然都强调自由，但是侧重点是不一样的。商法中的商法自治理念主要适用于民商事主体获准从事经营活动的过程中，而经营自由则主要适用于经营活动开展前的市场准入。

3.保护营利

营利是商法的最本质特征，也是商法思维与民法思维的最大区别。理性的商主体带着营利的目的从事商行为，商法以商事关系为调整对象，应保护商行为的实施主体获取合理收益的权利。保护营利是商法特有的思维，没有营利就没有商法。

4.交易便捷与保障交易安全

为了达到效益的最大化，商主体往往通过采取要式行为方式和文义行为方式，并通过对其内容预先予以确定，简便交易手续，保证交易的迅捷。但是，在利益驱动下会产生过渡的利己行为，诸多不安全的因素会渗入商业活动中，这也是商事交易的特殊性所在，安全的交易环境又成为商法所追求的另一目标。因此，“交易便捷”和“保障交易安全”这两个理念便成了商法思维应当含括的内容。

二、商法思维对商事立法的影响

1.促进《商事通则》的制定

目前，我国学者关于商事立法模式主要有三种观点：民商合一、民商分立和超越民商合一与民商分立制定《商事通则》。商法思维不同于民法思维，其独特性要求我国立法机关制定相关法律对商法的一般性问题予以规定。但这并不等同于民商分立。基于商法思维的特殊性和我国商事立法分散的现状，制定一部《商事通则》，是最明智的选择。它既尊重我国现有的商事单行法规的规定，对它们之间的关系进行梳理，又针对商事主体与商事行为所具有的营利性特征予以规定；在弥补商事法律制度空白的同时，对现有的商事单行法规起到统率作用。

《商事通则》的制定应首先明确以强化商法自治、保障营业自由、保护商人合法营利、促进交易便捷与维护交易安全为立法宗旨，在体系设计、结构编排和具体规则的确定上均应以商法思维为指引。

2.指引商事单行法规的制定与完善

随着市场经济的发展，商法也需要不断修订与完善。商法思维对商事单行法规的制定与完善起着指引的作用，具体体现在以下方面：

（1）商事单行法规的制定与完善应该贯彻商法自治的理念。《公司法》规定了作为最典型的自治规则——公司章程的效力。如《公司法》第42条规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

（2）有关商事组织的单行法规在修订时应该充分保障商主体的营业自由权，除非确实需要设置特定准入门槛，法律与政府均不应对经营自由过度限制。我国最新《公司法》规定放宽注册资本登记条件，除法律、法规另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和缴足出资的期限。此外，将企业年检制度改为年度报告制度；按照方便注册和规范有序的原则，放宽市场主体住所（经营场所）登记条件，由地方政府具体规定。

（3）商事单行法规的制定与完善应该充分保护商主体营利性的商行为。基于商主体和商行为的营利性特征，商法应保护商行为的实施主体获取合理收益的权利。《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。相比较而言，商业银行与企业的借贷合同如未约定利息的，可按国家规定的利率计息。此外， 最高人民法院历次司法解释中规定，企业因未按期支付货款的，可比照中国人民银行逾期付款利息计付违约金。

三、商法思维对商事审判的影响

现代的商事审判制度，最早起源于中世纪的商事法院及其处理商事纠纷的程序制度。商法思维首先在商事审判活动中被提出，足以体现其对商事审判的作用与影响甚大。具体的作用与影响主要体现在加强商事审判的独立与商事审判思维的树立两个方面。

1.加强商事审判的独立

目前，世界各国审理商事纠纷的法院体系类型各不相同。我国长期以来并没有独立于一般法院的商事审判机构，缺乏商事审判的传统。商法有其特定的调整对象、独有的调整方法，必然要求存在与其特有思维相适应的审判制度。我国如今大民事审判格局的建构，过分着眼于民法、商法都适用民事诉讼程序和对平等主体之间的社会关系共性的统一把握，忽略了它们之间业已存在的不同。商事思维的特殊性要求加强商事审判的独立性。endprint

2.树立商事审判思维

不论是商法思维所要求的保护营利性的特征，还是其所追求的交易效益与安全都有不同于民法思维的特殊性，简单地以传统民法思维进行商事审判，或者有违商事立法精神，或者无法找到适当的解决方案。这意味着在商事审判中要树立商事审判思维，具体包括以下三个方面：

（1）尊重当事人意思自治的审判思维。商法思维要求商法自治，商事审判也应该树立尊重当事人意思自治的思维。这要求法官充分尊重当事人的合同自由权利和公司自治权利，维护交易的稳定性，谨慎介入市场主体的自治领域，不轻率地以司法判断取代商业判断。“法官不是商人”表明，商事案件的审理要求法院在大多数情况下不是在做实体判断，而是在做程序判断，也意味着法院对商事纠纷的干预多为程序性干预。例如，对于带有赔偿责任限额的格式条款，如果相对人是商人，基于双方地位相对平等，为体现当事人对赔偿责任的自治精神，商事审判理应认可由商会及行会或商主体单方面制定的限额赔偿的有效性。

（2）保护营利的审判思维。营利性是商法思维的本质特征，它决定了商法以效益优先兼顾公平及其它的价值目标。法官在解决具体的商事案件中也应该具有保护营利的审判思维，将商事案件与民事案件区分处理。例如，《合同法》中规定了法院可以对过高的违约金进行调整，这是基于民法上的公平原则，在民事审判中适用该规则是合理的，但是在商事审判中，不应简单地以伦理判断取代商业判断。因为在商事交易中违约金的数额是对交易风险的分担，审判中对违约金擅自作出调整，才是对被违约方的不公平。

（3）商事交易效率与安全并重的审判思维。一方面商事审判要正确对待格式条款的利弊；另一方面，商事审判要严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求，正确适用法律，强化对交易相对方的利益维护。

参考文献：

[1]王保树.尊重商法的特殊思维.扬州大学学报（人文社会科学版），2011年第3期.

[2]王建文.论商法理念的内涵及其适用价值.当代经济法学研究，2009年第1期.

[3]雷兴虎，李长兵.商法理念及其在商事立法和司法中的适用.甘肃社会科学，2013年第2期.

[4]郑曙光.论“商法通则”创制的价值理性与实践理性，中国商法年刊，2007年.

[5]樊涛.我国商事审判制度的反思与重构.河北法学，2010年第2期.

[6]王保树.商事审判的理念与思维.山东审判，2010年第2期.endprint