唐宋时期族刑与容隐关系述论

刘 亚 聪

(河北大学 宋史研究中心，河北 保定 071001)

族刑，指追究正犯及其亲属共同刑事责任的法律制度［1］8。容隐，指法律在一定范围内允许个人对亲属的犯罪行为加以隐瞒包庇，甚至是通风报信、窝藏、纵逃等，相反，如果家族中有人告发犯罪亲属，尤其是卑幼告发尊长，反而会受到惩罚。

族刑与容隐适用的均是犯罪人及其亲属，族刑是严惩亲属犯罪，而容隐则是鼓励“包庇”亲属犯罪，二者在本质上存有冲突。在中国法律史的研究中，对于二者的研究多数是分开论述的，只有少数研究者讨论了族刑与容隐的矛盾关系，如魏道明的《始于兵而终于礼——中国古代族刑研究》，对族刑与容隐在不同历史时期之间的关系有所梳理，对二者的矛盾之处也有分析，因其着重强调二者思想上的背道而驰，故对于二者解决矛盾的方法以及并行原因的阐释有所忽视。日本学者小仓芳彦的《围绕族刑的几个问题》，对族刑和容隐关系也有关注，但重点是分析二者并存的原因，其分析角度虽较新颖，但只限于从“公私”关系的层面分析而略显勉强。本文力求在前贤研究成果的基础上，分析二者的矛盾关系进而在解决二者矛盾和二者并存原因上提出自己的看法。

一、族刑与容隐的适用范围

(一)族刑在唐宋时期的适用范围

随着历史的发展，族刑逐渐被认为是一种残忍的刑罚，因而统治者们在制定法典时将族刑的适用范围不断缩小，甚至在很多时期只是起到了一种震慑作用，而并未真正实施。但为巩固皇权，族刑作为一种专制工具长期存在，并未废除。

唐代罪名中，涉及族刑的主要是谋反、谋逆、谋叛。唐代法律规定:“诸谋反及大逆者，皆斩。父子年十六以上，皆绞。十五以下及母女、妻妾(子妻妾亦同)……伯叔、兄弟之子，并流三千里”;“诸谋叛者，绞……妻、子流两千里”;“诸谋叛者……若率部中百人以上，父母、妻、子，流三千里。”［2］85此外，“告贼消息”［3］307、“杀一家非死罪三人及肢解人”正犯斩，妻、子流［3］332;“造蓄蛊毒”正犯绞，同居家属流三千里［3］337等罪亦涉及族刑。此类重大案件，大多涉及危害国家利益和社会稳定，大多只斩杀正犯，流缘坐者。虽然在实行过程中不可能完全按照律文处理，但在遇到某些谋反案件时，严苛的族诛行为也有出现，唐懿宗咸通九年(868)九月，桂林戍卒叛乱，进逼徐州，武宁军节度使崔彦曾“并诛逆卒家口”［4］4581。

谋反叛乱之外，宋代增加了劫盗罪。神宗熙宁四年(1017)，颁行了《盗贼重法》，规定:“凡劫盗罪当死者，籍其家赀以赏告人，妻、子编置千里。”且对盗贼施以重法，“劫盗五人以上，凶恶者，方论以重法”［5］4978。有时甚至会重到族诛，绍兴二年(1132)，秘书少监傅崧卿上奏:“比闻州军有捕获军兵劫盗杀人者，至族其家，望加戒饬。”［6］5013

(二)容隐在唐宋时期的适用范围

《唐律疏议·名例》“同居相为隐”条规定:“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……若犯谋叛以上者，不用此律。”［3］130

《唐律疏议·斗讼》“部曲奴婢告主”条规定:“诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞。”［3］438

从上述两项材料中可以看出，容隐在遇到谋反、谋逆、谋叛时，就不再适用了。对此，《唐律疏议》是这样解释的:“谋反、逆、叛，即是不臣之人，故许论告。”［3］438

《宋刑统》对容隐有着类似的记载:

“诸同居若大功以上亲……有罪相为隐，部曲奴婢为主隐勿论……犯谋叛以上者不用此律。”［7］106

“诸告祖父母、父母者，绞。”［7］414

“诸告周亲尊长……虽得实徒二年……诬告重者加所诬罪三等。”［7］418

“诸告缌麻小功卑幼，虽得实，杖八十……诬告重者周亲减所诬罪二等。”［7］419

可见，唐宋皆是允许亲属间有罪相容隐的，若告发亲属即使属实也会获罪。

二、族刑与容隐的冲突及解决方案

仅从唐宋时期看，族刑的适用范围主要是谋反、谋逆、谋叛和劫盗。而容隐的适用范围恰恰是避开了谋反、谋叛、谋大逆这三种罪行。所以族刑和容隐的范围大体上是不冲突的。但二者仍然有交集的地方，如“告贼消息”、“杀一家非死罪三人及肢解人”、“造蓄蛊毒”，还有“劫盗罪”。当族刑和容隐同时适用于同一个人时，这种冲突就更加明显。

《唐律疏议》中关于容隐有这样的原则:“诸告祖父母、父母者，绞。”［3］432如果告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，被告人相当于自首，告发人“徙二年”［3］435。

当族刑撞上了容隐这种情况，也就是，首告之人是族刑缘坐范围之中的人，那么根据族刑的首告免缘坐的原则，此人当无罪，但若该人恰是犯罪人容隐范围内的亲属，根据容隐制度，此人又当有罪，犯罪人反而因被亲属告发而无罪。

这就产生了一个矛盾，即告发人告与不告都要获罪。但是，这里告发人所获之罪是不同的，不告是缘坐之罪，告发是容隐之罪。告发犯罪者的行为是对国家的忠，容隐亲属罪行的行为是对家族的孝。于国于家似乎忠孝不可两全，但在中国传统社会中，只要不涉及直接危害统治者利益的行为，即可以孝为先。当出现“告与不告皆罪”的情况时，亲属一般情况会选择不告发犯罪亲属。原因有二:

第一，传统孝文化根深蒂固。古代统治者大多提倡以孝治天下，随着儒家思想正统地位的巩固，儒家孝道思想逐渐深入中华民族的灵魂。唐宋时期，各地方官员在任期间会时常张发榜文来劝谕百姓，其中不乏孝敬尊长的内容。

天生万民，生生不息，故父母之气便是天之气，父母生我，父母便是天，自父母又分为兄弟宗族内外姻眷，无非此一气，与此能备尽恩爱为敬天，若为财物所昏，为血气所使，一有违忤皆非敬天。［8］807

此类宣传不胜枚举。敬父母如敬天，在如此教化之下，即使要告发亲属，也会遭到社会舆论的谴责。

第二，从告发人的个人利益来看，需要衡量两种所获之罪的轻重。若因族刑缘坐而受刑，最重的不过是流刑，而若因告发亲属而受刑，则有可能是绞刑。告发亲属，不仅会破坏家族亲情，受到舆论谴责，还会受到更重的刑罚。从一个不涉及族刑的案例中，可以看出告发亲属，尤其是卑幼告发尊长是要付出沉重代价的。《名公书判清明集》中有这样一个案例:

阿张为人子妇，不能奉尊长……厥舅两以不孝讼之。据其所供……事涉暧昧。虚实虽未可知……使蒋八果有河上之要，阿张拒之则可，彰彰然以告之于人，则非为尊长讳之义矣。……今蒋九因阿张之故，遂至弃父养，出外别居……其子当断，其妇当逐……阿张决十五，押下，射充军妻……蒋九，杖六十，押归供侍，不许再有违犯。如蒋八再有词，定当坐以不孝之罪。［9］387

引文中的“阿张”告公爹蒋八对其骚扰，判官胡颖不管情况是否属实，首先就认定阿张的状告行为属于不孝，“射充军妻”，就连其丈夫蒋九也“出外别居”而被“杖六十”。从蒋九“出外别居”的行为看，他在得知妻子遭到父亲骚扰之后，并没有选择状告，而仅仅是“出外别居”，但就连这样仍然受罚。由此可见，卑幼状告尊长的后果，往往首先会因不孝而受罚。所以，多方衡量利弊，一般情况下，是不会选择告发亲属的。

但也有缘坐人主动选择告发犯罪亲属的情况。依据《唐律疏议》载，“告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，依《名例律》并向容隐，被告之者，与自首同;告者，各徒二年”［3］435。告发以上列举的亲属可以使该亲属如同自首一样被免罪，这样的话，告发亲属等于是救亲属。在宋代李元弼撰写的“知县戒约”中，可以看到这样一种思想:

凶悍之人好习武艺，收藏兵器，非惟条法不轻，或恃赖些小能，解夸逞强，梁因而结，集便成杀夺，遂置极刑，小或流配，虽有至亲救汝，无计宜三思而戒之。［10］

引文中所提到的“遂置极刑”和“至亲救汝”说明当犯罪人受到极刑处罚时，至亲是可以去相救的，而救的方法就是去告发他，从而使其免刑或免除重刑。当然这并不是统治者所提倡的，所以才会在榜文中劝其“三思戒之”。这一项原则的最初确立也许就包含着解救亲属的想法。

亲属得相容隐，又准为首免罪，而告则干名犯义。盖名分所关，恩义为重。若不许容隐，则恐有以伤其恩;若不许为首，则恐无以救其亲。首则欲其亲之免罪，本乎亲爱之意而出之也。告则欲其亲之正法，本乎贼害之意而出之也。故既著容隐为首之例，又严干名犯义之法，真天理、人情之至也。［11］834

所以当选择告与不告之时，想要告发的亲属会衡量利弊选择不告，而选择告发的亲属，也不一定是秉持公平正义之感而告的，相反却是为了“救其亲”，就像魏道明所说的“法律不给卑幼提供选择告发的权利，而是给了一个‘尽孝’的机会”［1］63。

三、殊途同归的社会作用

唐宋时期，族刑和容隐的范围相对确定，二者的应用大多时候符合法律法典规定，故产生了较好的社会作用。

(一)减少了犯罪

1.族刑的威慑作用有利于社会稳定

第一，从统治阶层来看，宋代以武立国，以文治国，重文抑武的思想延续了整个两宋时期，对于犯罪的文臣相当宽厚，即使被判族刑，缘坐家属也会受到各种缘由的减等和释放，有的甚至不会影响其家族的发展。杨万里曾说:

盖历代虐刑至太祖而尽除，本朝之仁恩至仁宗而愈深。其待臣下，大抵恩胜威，礼胜法，有佚罚而无滥刑。祖宗相传以为家法，未尝有大诛杀也。而况于族乎!故后人之人主，虽有不测之威怒，亦顾家法而不敢违。故误国如蔡京，诛止其身而不及其子孙，不过流岭表而已，蔡氏子孙至今犹富也。［12］4277

对于武将的叛乱不仅坚决严厉，有的甚至加重处罚，很多叛乱武将都被夷族。如太平兴国三年(978)，“秦州节度判官李若愚子飞雄矫制乘驿至清水县，缚都巡检周承瑨及刘文裕、马知节等七人，将劫守卒据城为叛，文裕觉有诈，禽缚飞雄按之，尽得其状，诏诛飞雄及其父母、妻子、同产”［5］59。

在宋代的统治者看来，武将叛乱比文臣误国要严重得多，因此对武将叛乱的惩罚格外严厉。在宋代，文臣多受儒家“忠君”文化的熏陶，叛乱几率很小，而武将则是受到强力打压。从这一点上讲，族刑对于减少犯罪确实起到一定作用。以宋代士人阶层为例，重文轻武思想的严重和科举制的兴盛使得儒家思想得到了很大发展，儒家文化在士人阶层得到广泛传播，士人阶层成为社会发展的中坚力量。这一群体的生存和发展都和宗族脱不了干系，在这一阶层当中，不管是入仕还是婚姻都多以家族为依托。士人阶层深受儒家礼义教化，又肩负家族荣誉，更加不敢轻易涉险犯罪。

第二，从被统治阶层来看，李元弼的“知县戒约”很多都是劝告百姓安分守己，不要触及刑法连累家人。这一方面是从家族本位主义，亲情观念上劝导百姓，另一方面则是利用了族刑的震慑作用。如:“民有凶悍而好习武艺者，收藏兵器，结集杀夺，便置极刑，小或流配，父母妻子相随，满狱救汝，不能此常闻也，宜鉴戒之。”［10］真德秀则在“谕俗榜文等六篇”中写到:“言人一时忿怒，不能忍耐生事出来，丧身害命，累及父母乃迷惑之人所为也。”［13］716类似这样的劝言比比皆是。人们或会因为恐惧族刑而减少去冒险犯罪的几率。

2.容隐制度对于维护家庭和谐具有重要作用

族刑的巨大震慑作用是其能在中国古代法典中长存的一个重要原因。但是，有时族刑也会激起家族群体犯罪。当被缘坐亲属得知主犯所犯之事定会缘及家属时，可能会干脆跟从主犯，成为犯罪群体，这样造成的社会不良影响更大。而容隐制度恰恰是从长远考虑，将群体性犯罪的社会危害降到最低。容隐制度最主要的作用就是有助于家族团结和睦，国家认同这一制度一方面是顺应家庭伦理，另一方面，家族的和睦对社会安定的意义更大。

家庭作为社会的基层单位，家庭内部的安定和谐在很大程度上决定着社会是否和谐。从人格及社会心理学的观点来看，“家族主义指的是一整套态度系统，指的是个人对家庭成员的角色权利与义务所持有的态度。在这个态度系统中，中国人对自己的家族及家人有着强烈的一体感、归属感、关爱感、荣辱感、责任感、安全感等态度体验，非常重视家族的和谐、团结、富足和名誉”［14］。当人在家庭中的各种心理需求得到满足时，是没有理由去以身犯法，危害社会的。相反，如果没有容隐制度，法律强迫亲属相告，家庭内部必定无法相亲相爱，内部和谐被打破，作为社会细胞的家庭不能安定，无疑是增加了社会的不稳定因素。这也是古代统治者为什么要实行容隐，大力提倡父慈子孝，和谐宗族的重要原因。在“桂阳军告谕百姓榜文”中有如下记载:

右仰汝等百姓，各详立法之意，欲汝慈孝父子有恩，故有供养有缺及违法教令及不举子之法，欲汝安错，夫妇相保，故有七出三不去之法，欲汝和谐宗族如一，故有想容隐不相告之法……延至斗殴奸盗，每事有条竟在禁汝为非，劝汝为善。当职令节，取数项系父子夫妇、房族、邻里要切事理，明以教谕，汝等皆有良心，其俗质朴比之诸处公事，最稀若更遵从不致，违戾虽有官府刑何所施，更冀得力之家津，遣子弟从师就学……如此则骨肉相劝，里巷无怨，和气所积，天道不差，风雨必调，五榖必熟，可使此邦永为乐土。［15］468

由此可见，国家也是从社会稳定的角度兼容容隐制度的。“亲属相容隐制度规定亲属间相互隐瞒犯罪的义务，可以避免拘传亲属、拷讯亲属，在一定程度上可以减轻株连，防止司法滥刑。这其中所包含的融融温情培育和增进了家庭的和睦与稳定，一个个家庭的和睦稳定则意味着社会的和平与稳定、国家的安全与秩序，意味着稳固的封建统治模式。”［16］

(二)更高层次的“公”

如果把国家利益称为“公”，家族利益称为“私”。族刑主要针对的是谋反、谋叛、谋大逆之类的罪行，统治者之所以为其在法典中保留一席之地，很大程度上是为了维护其至高无上的统治地位。族刑正是对“公”利益的维护，并且因一个人侵害了“公”的利益而缘坐其家人，是以“公”侵害了“私”的利益。而容隐恰恰相反，容隐是由整个家族保护一人，维护其“私”利而损害“公”的利益。看似二者在公私利益之分上是相互矛盾的，其实不然。“私”利得以实现是“公”赋予的权利，实际上是“公”权利的更高层次的体现。诚如日本学者小仓芳彦所说:“如此承认‘私’，决非意味着‘公’的原则已经崩坏。反之，认定‘私’的范畴，将有助于较高层次的‘公’权力的确立。较高层次的‘公’并不是排斥与‘私’的矛盾，而是通过承认并包容‘私’而使权威的确立成为可能。”小仓芳彦还认为容隐是“通过满足百姓‘私’的精神需求，使之更进一步忠顺。‘法正则民悫，罪当则民从’，正是反映了这一目的。对于高层次的‘公’而言，承认‘私’是不可缺少的程序。”［17］367由此可见，统治者们并非没有看到二者在思想上的冲突，而是选择高层次的包容政策，以显示权威。统治者既然考虑亲属相容隐是不可避免的，何不顺水推舟，顺应这一人之常情，以体现皇权的至上。

四、结语

族刑和容隐都起源于家族本位主义，其发展过程中也都深受儒家文化的影响，为统治者服务，都属于一种统治工具。族刑是直接的国家利益，而容隐是直接的家族利益，但是“国”与“家”本身就是相辅相成的、相互依存的关系，对于国家的“忠”和对于家族“孝”，也应该是相互统一的关系，二者亦是相伴而生的，可以说忠孝可以两全。如果说族刑是合理的话，那容隐的存在算是对族刑的一种补偿。从现代的法律观念来看，二者都不具有合理性，而在中国的古代社会，由于家族本位主义和儒家思想的官方正统地位的确立和专制集权的存在，族刑和容隐均是它们的衍生品，在中国古代社会发展中并行不悖，长期存在。

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