民族地区民间法的本质与功能

赵乐

民族政治学中，民族地区法治问题是一大亮点。笔者发现研究这一问题可采用一个新的法学理论角度，即民间法。虽然关于民间法是否为法，国内法学界有一定争议，但根据本土化即从社会学的广义角度界定，认为法律不仅指国家法还包括民间通行的规则即民间法。民间法在中国乡土社会有着深厚的文化根基, 在调节社会关系、维护社会秩序方面起着国家正式法律制度不可替代的作用。本文将围绕民族地区民间法的本质、功能和价值进行讨论。

一、从乡土中走出的民间法

民间法的概念在法学界仍属一个开放性的定义。学界公认国内较早研究民间法的是梁治平和苏力二位学者。梁先生立足于法史研究，认为民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，主要指一种文化传统，它生于民间，出于习惯，并且是由乡民通过长期生活、劳作、交往和人际冲突中显现，因而这种文化传统具有自发性和地方性的特点。民间法表现形式多种多样，包括人情、礼俗、家法、习惯等。费孝通先生在《乡土中国》中对乡土社会也有类似的描述：乡土社会中的法律是无从发生的，因为乡土社会是熟人社会，熟悉到不假思索，但乡土社会并不是单纯“无法”的，而是一种“不需规律的，自动的秩序”下的“礼治”社会，维持礼的规范是传统，“乡土社会的礼并不是外在权力推行的，而是在教化中养成的个人的敬畏之感”。

“民间法”一词被首次使用是在苏力先生的著作《法治及其本土资源》当中，并且在《送法下乡》、《道路通向城市》等诸多著作中亦有提及。苏力先生认为中国人在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上由人们互动中逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。这种传统的规则体系是调整乡土中国秩序且处于国家法之外的，并且与国家法的价值观念相悖而成为了法治现代化过程中最难逾越的障碍。

二、民族地区民间法概述

我国少数民族群众生存于不同的自然环境，在历史发展过程中形成了各具特色的生产方式和文化传统，每一支少数民族都相对独立的孕育出了不同品格、不同形态的民间法律规范，这些民间法律规范拥有浓厚的地域性与民族性。但是，在国家政治力量的强势侵入作用下，承载着民族历史和文化底蕴的少数民族民间法律规范与国家法律规范的融合中几经沉浮，所以，若从法理上给予民族民间法准确的定义，目前为止较为通俗的说法一般就是指民族乡土社会的民族习惯、民族风俗、民族禁忌等。笔者认为，构成民族地区民间法的内容如下：

（一）宗教。由于少数民族社会生活处于相对落后阶段，神灵的崇拜在少数民族地区的影响较为深刻，比如少数民族群众在生活中如果遭遇疑难问题往往借助神或“巫”去卜测和解决，在他们看来神明能够通晓一切。少数民族地区，宗教习惯充溢于当地民间法的方方面面，例如在解决纠纷时，采用“神判”来确定对错，或采用对神灵的赌咒发誓来检验双方陈述的真实性，而在一些全民信教的地区，直接用教法或者教规制定其民族的法律。

（二）伦理道德。少数民族的伦理道德是当地群众对于生活的经验总结和集体道德的归纳，是对自我行为和思想的约束与认定，并通过心理约束和精神制裁来保证和维持其民族的正常秩序，运用族群道德体系来代替法的制裁。比如白裤瑶、京、侗等民族就有从祖籍开除不孝子，以达到道德惩罚的目的。

（三）禁忌，习俗。一般而言，禁忌和习俗在民族地区都有着固有的传统和不寻常的起源，在代际传承中被权威化和固定化，这些禁忌和习俗没有成文，却具有极强的约束力，依靠当地人民无形的民意来监督实施，一旦违禁，就要受到谴责或歧视。

三、民族地区民间法的功能

（一）制約功能。少数民族地区民间法是一种制度性的习惯法规范，它不光利用法的外在形式对社会运行、民族活动的行为准则和规范给以明确规定，还采用制裁手段对人们的思想与行为进行约束。所以民间法首先具有的是制约功能，并且比其他制约方式作用更加明显、形式直接、效果强烈。少数民族地区民间法不光存在道德制约，更突出对标准的限定和带有救济性的制裁。民间法的制约内容包括两个方面：一是对当地民族群众行为意向和心理活动进行限定，并给与一套“标准化”的模式，以明确的(成文的，比如石碑)或传统的(未成文但习惯性遵守的)规定，告诫人们哪些可想可为，而哪些不可想不可为，从而从最初的动机上就给以制约。二是对民族群众的行为活动进行制约。对族民的违规行为拟定相应的一些制裁手段，从而真正制约族民行为，维持了民族社会的正常运行。

（二）调整功能。少数民族民间法作为民族共同文化和传统的表现形式，本身就具有归于传统的功能。民间法中作为制裁的手段可以对人们的言行给与管束与斧正，从而促使人们“改邪归正”，按照民族规定的“正确”“标准”道路成长与发展。这种调整功能既可以是行为上的，也可以是在心理层面上的。从少数民族整体的角度来说，民间法通过对社会共同体内各个族民的作用，使民族按着既定的轨道去延续和发展；而从人与人、人与社会之间的关系上说，民间法通过各种禁忌和规定，来告诉、警示、修正人们怎样处理个人与民族集体之间的关系，怎样对待与其他族民之间的关系。从这一方面来说，民间法能够在一定程度上保证族民友善、和睦地相处，促成民族地区社会关系有序健康地发展。

（三）维系功能。民族地区的民间法在一定程度上维持了当地社会的和谐与稳定，同时对当地社会秩序进行了有效地维护，促成了民族地区安定与团结，更维系了民族地区人们的利益一体化和文化共同化。虽然一个民族的维系以民族间的感情为纽带，以地理位置的接近、经济的互通、语言的相同、心理文化的代代传承为基础，但是，真正能够维系民族正常发展的还需少数民族本身的传统力量，而民间法正是这种力量的实践载体，民间法通过对民族人们社会行为的约束和对民族人们思想意识的同化，从根本上使得少数民族群众可以和谐共处，使得少数民族族群可以整齐化一、有序稳定地沿续和发展。民间法虽然也带有强制性的特点，但都是通过具体的、直接的、有效的措施进行实现，在一定程度上甚至要比伦理道德的力量还更胜一筹。综上，少数民族民间法的维系功能主要表现在三个方面：为人们的思想和行为设定了具体的规范和标准；对家庭(家族)的涉外活动、伦理关系、物质分配方式、财产继承给予了明确的规定，促成了家庭(家族)内的和谐与团结，家庭(家族)之间的正常往来；对国家法在少数民族地区的统一实施铺平了道路，促使民族地区群众守秩序、守传统。

四、民族地区民间法的价值

民族地区民间法对当地的立法有着借鉴作用。我国的民族区域自治制度为加快地方立法提供了有利条件，宪法规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效可，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”在制定这些法规的过程中，将本民族地区一部分合理、有益的习惯、惯例等民间规范，经一定程序承认后上升为地方立法，这种立法手段可以避免新法与社会生活脱节的现象，能制定出与当地相适应的地方性法规。此外，作为国家法的有利补充，民族地区民间法作为法律的一种补充，只要不与国家的法律相矛盾，能准确打击违法者，妥善调解纠纷，就可以作为基层人民自治和民族地区自我控制和调节的重要力量。