再论商品类似判断标准兼评新商标法的有关修订

蔡崇山 / 华东政法大学

再论商品类似判断标准兼评新商标法的有关修订

蔡崇山 / 华东政法大学

商品类似问题看似简单，却是法院、商标评审机关及商标从业人员最为棘手的问题之一。商品类似判定标准的不确定性导致行政诉讼激增，案件结果迥异。目前商品类似主要有混淆标准和客观标准，前者重视混淆可能性的引入，后者不考虑非商品因素，二者均具有不合理性。本文欲确定几个界限来明确逻辑悖论、标准不一、跨类保护的问题，探求较为妥适的解决方案。新旧商标法下判断商品类似标准并不会有根本变化，但会加剧以果推因的逻辑悖论。

商品类似；混淆可能性；新商标法

引言

2001年商标法，第28条将商品类似作为商标授权程序中驳回申请的必要条件，第52条将商品类似作为商标侵权判定中侵犯商标禁止权的必要条件，这二者都没有引入混淆理论，当时的立法者认为商标近似、商品类似就足以导致混淆了【1】，这在当时来看可能是合理的。但对于商标近似、商品类似的判断标准则是更为重要的问题，随后的2002年最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）引入混淆标准，将混淆可能性作为判断商品类似的理由，这一制度设计并非无奈之举，作为我国商标法制定主要借鉴来源的欧盟在其《欧共体协调成员国商标立法的一号指令》中提到“应结合混淆之虞来解释相关概念”，存在混淆的可能就必然意味着商品类似【2】，所以尽管“混淆”并没有作为侵权要件出现在我国商标法条文中，但却是判断商品类似所必需考虑的因素。解释“商品类似”这一概念时考虑混淆可能性虽然最大限度的保证了混淆的引入及各要素之间的协调，但其明显的逻辑悖论与标准模糊但却引发了一系列问题，如行政机关在商标授权程序中往往要求准确与高效，法院在商标侵权纠纷中则侧重平衡与公正，模糊的标准不但加剧二者本已存在的分歧，而且出现了两种商品在此案中认定为不类似，在彼案中却认定为类似的情况，这有违常理且影响法律适用的可预测性。

2013年8月，新商标法将第52条商标近似、商品类似情况加入了混淆要素1. 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”，这为近几年热议的类似商品上的近似商标合理共存问题提供了法律依据，但这是否意味着非驰名商标案件中已将混淆作为唯一决定性的判断要素，如果是，为何仍明文列明商品类似要件，且为何新法对旧法第28条的商标授权程序未作任何修改——并没有加入混淆要素，本文欲就以上问题进行探讨。

一、问题的提出

现行《商标法》第28条、第52条以及《解释》第11条、第12条提供了商品类似判断依据，商品类似是行政机关驳回注册、法院确认侵权的必要条件。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对其的一般认识综合判断。而对于《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》），目前行政司法达成的共识是不具有法律约束力，不能机械适用。商品类似问题看似并不困难，但却成为司法审判人员、商标审查人员和商标代理人时常面临的棘手问题。

（一）行政诉讼败诉首要原因

据国家工商局商评委统计，2010年，因其与法院在类似商品问题上意见相左而导致其败诉的案件为36件，占一审败诉案件的12%；2011年，一审因此原因败诉的案件为38件，占一审败诉案件的18%；2012年，仅上半年因此原因败诉的一审案件就达到27件，占一审败诉案件的19%，下半年败诉的案件数量和比例更是大幅攀升，分别为61件和25%，首次与商标近似并列成为其败诉的首要原因【3】。这些数据反映了商品类似问题已经成为了行政诉讼的主要案由，且法院与商评委对待此问题分歧较大，标准不一。二者的分歧焦点主要体现在两个方面：其一，商评委在授权程序中认定商品不类似，法院在行政诉讼中判定类似；其二，商评委认定类似，但法院判定不类似。以前者最为常见。

（二）司法实践结果迥异

在商标确权案件和商标侵权案件中法院对于同样两种商品是否构成类似结论不一，甚至出现了与日常认知不相符的结果。

在有关《区分表》第25类中位于不同类似群组的“服装”和“鞋、靴”是否构成类似商品的问题上，2005年“利惠”案2中，北京一中院认定异议商标的鞋类商品和引证商标的“裤子、茄克、衬衫和T恤衫”功能相同、产品配套、搭配穿着、同柜台销售而构成类似商品，而北京高院则认为二者的原材料、加工工艺、生产流程、机器设备、销售区域等方面存在较大差异；消费者一般多注意款式、颜色、风格等方面的搭配，品牌的相同并非其搭配穿着服装和鞋的主要因素等，因而不是类似商品。在2011年“牛召利”案3中，法院也认为服装、针织服装与鞋类商品从功能、用途以及消费群体上看具有一定差异，不属于类似商品。而在同年“啄木鸟”案4中商评委与法院、法院与法院之间的差异得到了集中体现，商评委认为“鞋、靴”与“服装、领带、皮包”并非类似商品；一审法院维持商评委决定；二审法院认为二者均为穿戴类商品，关联性极强，属于关联商品；最高院认为二者消费对象、销售渠道相同，且商标知名度较高，若两商标共存会导致消费者认为两商品是同一主体提供的或存在特定联系，因而构成类似商品上的近似商标【4】。

对于商品类似的判定差异还体现在服装与服装之间，如在“J.JAKS”案5中，法院认为“婴儿全套衣”与“服装”并不类似；在“梦特美”案6中，二审法院维持了一审法院的二者构成类似的判决；而“CBA”案7二审法院又认同了一审法院的婴儿全套衣、腰带、婚纱与运动衫不类似的结论。

此外，法院在“LVMH”案8中认定第21类的“成套的烹饪锅、食物保温容器、保温袋、盆（容器）、饭盒、筷子、碗、瓶、铁勺”与第14类的“贵重金属及其合金以及贵重金属制品或镀有贵重金属的物品；如贵重金属制的艺术品、金银制品（餐具刀、叉和勺除外）”为类似商品。在“Dr. Lee”案9. (2012)高行终字第1764号。中，认定“纸制和纤维制婴儿纸尿布、纸制和纤维制婴儿尿布裤、纸围涎”与“消毒纸巾”为类似商品。在另一案件10. (2012)高行终字第1155号。中，认定“电动剪刀、电动刀”与“剪刀、剪切器、大剪刀”不构成类似商品。这些判决似与常理不符，造成诸多混乱与不便。

二、商品类似的判断标准

（一）法院采取混淆标准

1、混淆标准

混淆标准，是指商品是否类似不是一个孤立和静止的问题，必须与消费者对商标的主观认知程度结合起来考虑，只要有可能导致消费者混淆，就判定为商品类似【5】。

最高院在上文提及的“啄木鸟”案中对这一标准进行了详细阐释，其认为判断商品是否类似，并非物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此，人民法院应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。而北京高院在“金花”案11. (2012)高行终字第961号。中进一步认为，在先商标的知名度越大，其保护范围就越大，其排斥的商品范围也就越大，这样才能有效避免商品来源混淆的发生，故应综合考虑在先商标知名度等因素12. (2011)一中知行初字第01973号，（2012)高行中字第00961号。。这与《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第20条13.“主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性”。是一致的。同时在一些案件中14. 参见“A公司诉陕西A公司等侵害商标权、擅自使用他人企业名称纠纷案”，(2010)浦民三(知)初字第508号；“歌仕摩登GUESS MODERN及图”案，(2009)一中知行初字第2593号。，商标显著性也成为法官判断商品类似应考虑的要素。

由此可见，法院在判定商品类似时采用混淆标准，考虑的因素包括客观因素，如商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体；也包括消费者对商标认知的主观因素，如商标的知名度、显著性、商标能否共存等。但在这个规则下，客观因素并不特别重要【6】，最终的判定标准还是在于商标共存于商品上是否会发生来源混淆。这一标准具有较大弹性，当两商品位于《区分表》不同类或类似群，或者客观因素不完全满足时，有可能因为导致混淆而认定为类似，反之，即使两商品位于同一类似群，也有可能不构成类似商品15. (2010)一中知行初字第3371号。。法院以混淆可能性作为判断的基本出发点，认为商标有必要保护时，从宽认定商品类似关系，在保护在先注册商标，知名度较高的商标，防止“傍名牌”方面具有积极意义。

2、混淆标准之不合理性

混淆标准虽然能够通过弹性认定体现保护强弱，但却存在一些不合理。

其一是“循环悖论”，认定混淆取决于商品是否类似，“类似”是原因，“混淆”是结果，而混淆又是衡量商品是否类似的标准，这就存在“以果推因”的逻辑悖论了。正如英国法院在理解一号指令时指出，认定商品类似与否的目的就在于解决是否存在混淆之虞的问题，如果此问题已经解决，商品类似对于纠纷解决已无意义可言。甚至还有观点进一步认为，在不可能存在混淆的情况下，不宜轻易认定商品类似【7】，这是值得商榷的，且不论不存在混淆的原因可能是商标不近似，事实上在商标共存案件中并不会发生混淆，但两商品往往是类似商品，甚至是相同商品。

其二在于两个本不类似的商品在与强商标联结时易于混淆，就将其认定为类似商品，这有违常理，且使商品“客观上”是否类似失去意义【8】。如在上文提到的“LVMH”案中，就有评论认为法院给予了像LVMH这样非驰名但高知名度商标跨类别的保护【9】，而这显然不符合我国商标法禁止权制度设计的初衷。正如英国高等法院雅各布法官所述：“在袜子或自行车上使用‘柯达’商标完全可能造成混淆，但这并不妨碍这些商品与胶卷或照相机不类似。”

（二）学者建议客观标准

1、客观标准

客观标准，是指商品是否类似是一个客观存在的事实，该客观事实不应受到其他主观因素的影响，应当关注商品之间在自然性质上的特定联系而非法律上的关联【10】，不应考虑商标的知名度、显著性、商标能否共存等非商品因素。需要注意的是，客观标准并不意味着商品类似关系一成不变，其内容也是随社会的发展而变化的，而且对于功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象的具体内容也将因具体案件不同而有变化，应当与具体的商品相结合进行判断【11】。

客观标准解决了混淆标准下逻辑循环、标准不统一的问题。认同此标准的学者认为，混淆之虞的认定取决于多方面因素，包括商标近似程度、商品类似程度、商标显著性、商标知名度、消费者智力水平或注意程度、被告意图和实际混淆等，商标近似、商品类似仅是两个重要参考因素，既非充分条件也非必要条件【12】，商品不类似也有可能导致来源混淆。商标因素对商品类似的判断并不会产生影响，这二者的交互影响直接作用于混淆之虞的判定，这样就不存在逻辑循环的问题，而且将原本在商品类似中考虑的诸多主观因素排除在外，类似的界限比较明晰，判定结果比较客观、稳定，可预期性强。我国台湾地区在商标实践中也倾向于对商品类似问题作客观认定。

2、客观标准之不合理性

客观标准虽然具有理论优势，却仍然存在不合理。

其一，如果认同商品不类似亦可造成混淆，则间接支持了跨类混淆。商标法对非驰名商标的专用权范围以核定使用的商品为限，但为了防止对消费者的欺骗和对商标权人商业利益与信誉的损害【13】，商标权人禁止权的范围扩大至类似商品，商标权人有权禁止他人以可能导致混淆的方式在类似商品上使用近似商标，但是商标法并未赋予其寻求“跨类保护”的权利【14】。只有驰名商标的保护范围才能及于不同类别，若对非驰名商标给予跨类保护，会冲击现有的基于类似商品构建的商标法平衡，驰名商标制度亦失去意义。

其二，虽然商品类似的范围确定并缩小了，并且商品类似仍处于比较重要的地位，但混淆可能性各因素的综合判断反而增加了法官的自由裁量权，法官也完全可以依据这些其他因素而忽视商品类似所起到的作用，破坏法律的安定性。

（三）行政机关的必要条件与辅助条件

对于此问题，行政机关面临效率和公正的矛盾困境，重视效率倾向客观标准则会引发诸多行政诉讼，重视公正倾向混淆标准又不符其职责要求。商评委改变了最开始的完全客观标准，其参考台湾认为在商标评审程序中，首先应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等多方面因素，这些因素是商品是否类似的必要因素，此时区分表应可以作为重要参考。但同时应根据案件情况，以避免相关公众混淆为原则，综合考虑引证商标的知名度或独创性、两商标的近似程度、复审商标申请人的主观意图等辅助因素。一方面，若《区分表》中商品并非同一类似群，但引证商标知名度较高或独创性较强、两商标高度近似、复审商标申请人主管恶意明显，且商品关联性较强，则应以避免混淆、制止恶意攀附商誉为出发点，突破区分表，判定构成类似商品；但另一方面，也不能片面强调上述辅助因素，而脱离商品本身的客观属性特点，忽视对必要因素的综合分析与客观考量【3】10。

商评委这一认定标准符合其行政执法特点，兼顾了效率与公平，是较为合理的。但同时其将混淆的几乎所有判断因素纳入商品类似判断之中，却是加剧了逻辑悖论。

三、较为妥适的解决方案

如前文所述，商品类似问题的判定标准并非如想象中那么简单，既要考虑逻辑严密、标准明确，又要综合考虑、达到个案公正。本文欲通过设定几个界限来探寻较为妥适的解决方案。

（一）三个界限

1、逻辑悖论：不应考虑商标近似

对于逻辑悖论，曾有学者试图通过区分两种“混淆”来予以解释，其认为《解释》中的“特定联系、容易造成混淆”是指自然性质的关联，不是法律上的关联，更不是混淆产源，而是使用价值的混淆；而作为结果的混淆则是指来源混淆【11】55。基于这一认识，其认为商标驰名度不应作为商品类似考虑因素。这种观点重视相关公众对商品的自然属性的一般认识，但却将商品与商标之间的相互影响割裂开来，不能准确反映二者关系，并非司法解释原意，诸多判决也与之不符。

逻辑悖论的产生源于近似商标用在两商品上时发生产源混淆，则判定为类似商品，但是有一个重要前提却被忽略了，即“商标近似”是假定的。《解释》第十一条后半句完整的表述应当是：“或者相关公众一般认为存在特定联系，若在同时构成商标近似的情形下，容易造成混淆的商品。”美国商标法中的关联商品就是指附着“相同”商标进行销售时消费者会合理地认为其源于同一出处的商品；德国法院也认为，凡商品足以使一般消费者不管是使用“同一或足以发生混淆之标志下”，认为系同一企业之产品，则可视为同类商品；台湾地区也认为类似商品之认定，“系以相同或近似之商标，分别适用于各该商品时，”是否误认出于同源，这些表述都说明考虑商品类似时假设商标相同或近似，商品类似性与商标近似性之间并不相互影响【15】。我国法院在认定商品类似时也鲜有考虑商标近似因素，而是大多将商标近似与商品类似一并作为产源混淆的依据。

“假定商标近似”和“考虑商标实际近似”是有差别的，前者将商标近似作为控制变量法中的“控制因素”来看商品类似如何变化，而后者商标近似与商品类似均是变量，互相影响。如果在假定条件下得出商品类似的结论，而之后商标又确实近似时，混淆成立，这样逻辑悖论就可以避免了【16】。

所以，解决问题的关键在于判断商品类似不应考虑商标近似，但引证商标的知名度和显著性确是应当考虑的因素。因为显著性、知名度与商标近似并没有必然的因果联系，假定两商标相同或近似时引证商标的显著性、知名度高或者低均有可能，而对于显著性高、知名度高的引证商标越容易被消费者认为两个商品之间有关联，因而其排斥的商品范围也越大。有观点认为不应考虑商标驰名度，其理由是商品类似全因商品之间有客观关联，如果没有这种关联，即使商标驰名也难认定为商品类似，知名度高则类似范围大还会使驰名商标跨类保护失去意义【17】。这是不正确的，客观关联并非一个简单的有无的问题，而是程度问题，而商标知名度和显著性却会影响这种程度，再者考虑商标强度也确实对未达到驰名商标的著名商标保护具有积极的现实意义【18】。事实上，我国与许多国家的司法实践在商品类似问题上考虑商标知名度、显著性是观点一致的。

2、标准不一：客观因素为主为先

之所以在判断商品类似问题上标准不一、结论迥异的重要原因是对客观因素的态度不同。欧盟法院弱化客观因素，认为必须用混淆来解释商品类似，虽然“仍有必要分析商品是否（客观）类似”；而英国法院则相反认为仅应考虑商品的用途、用户、商业渠道、摆放位置、竞争程度等客观因素。还有观点认为应根据主张权利商标的知名度来决定商品类似的范围【19】，这有待商榷，商品类似判断并不能脱离商品的自然属性，且需要有一定程度的关联性才可构成类似，客观因素应当是主要的、最先考虑的必要因素，只有当客观因素不能完全满足时，才应考虑假定商标近似条件下的商标显著性、知名度辅助因素以确定是否容易发生混淆，如果是则可认为类似，同时需要注意的是如果不容易发生混淆不宜直接得出不类似的结论。

3、跨类保护：驰名商标最低关联度为限

避免对非驰名商标的跨类保护需要以驰名商标的最低关联度为限。驰名商标跨类保护的前提是“具有相当程度的联系”16.《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，……”，类似商品的认定也需要商品间具有客观上的关联，显然前者要求的关联程度应低于后者，易言之，普通商标商品类似判定中如果商品类别的跨度甚至超越了驰名商标，那一定是不合理的。

（二）解决方案

基于以上界限，较为妥适的解决方案是：

对于客观上毫无关联的商品，径行认定为不类似商品。

对于有关联且关联度比较高的商品，一般认定为类似商品，如具有相同特定功能的商品，具有辅助性或互补性功能的商品，使用时存在搭配关系的商品，存在着原料与成品、或零件与成品等关系的商品，属于同一产业生产、销售的商品，此外，个案中还可以考虑商品的原材料、生产工艺和流程、商品名称、商品陈列位置、零件与成品关系以及搭配关系等。

对于有关联但关联度比较低的商品，则应在假定商标近似情形下考虑引证商标知名度与显著性，商标具有较高知名度或显著性的，可认定为类似商品。需要注意的是此种情形应当仅是个案突破，为了防止不恰当的“跨类”，可以采用驰名商标进行检验。

采取此种方案，确立了商品客观因素的重要地位，辅之以商标知名度和显著性，不去考虑商标近似等其他因素的干扰，而将其放在商品类似之外作为判断混淆的考虑因素，这既解决了逻辑悖论，又在维持法律的安定性的同时最大限度的保证个案公正，统一标准，减少差异。

四、新商标法下的讨论

新商标法在商标侵权判定中加入混淆要件，主要是为了解决在商标近似、商品类似情形下仍存在的不混淆情形，如商标的合理共存。但这并不意味着我国已经全面采用了类似于美国的客观标准，在 Polaroid一案中，美国第二巡回上诉法院确立类似商品认定的八要素：商标的强度、商标近似度、商品类似度、销售商品的种类范围、实际混淆、被告使用其商标的主观善意、被告商品的品质以及消费者的混同。混淆的判定受多种因素的影响，其中商标近似与商品类似占据着非常重要的地位，且各个考量因素之间存在着内在联系【20】。

而我国在判定商标侵权时，并没有抛弃商标近似、商品类似的支柱作用，而是新增加了第三根支柱——混淆可能性，这种立法选择是符合我国国情的，我国知识产权制度的起步比较晚，法官的职业素质和审判经验都是有限的，对混淆进行完全的自由裁量可能导致严重的后果。这也就是为什么在新法商标授权程序中并没有加入混淆要件的原因，一方面立法者希望行政机关还是应重点考虑客观因素，偶尔在考虑到商标知名度等辅助因素时予以突破，将不类似商品认定为类似从而拒绝授权；另一方面不建议法院突破的过多，在商品不类似时还认定会导致混淆，或者为达到同样效果将本不类似的商品强行认定为类似商品。

新法如此修改也存在一些消极影响，其一，表面上会给予法院和行政机关不同的判断标准，引人误解；其二，在《解释》仍生效、混淆可能性仍作为商品类似判断依据的情况下，将旧商标法第52条加入混淆要件，并依然保留了商品类似要件，这更是加剧了逻辑循环的悖论。

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