浅析海事请求保全反担保必要性的审查标准

厦门海事法院 陈耀

浅析海事请求保全反担保必要性的审查标准

厦门海事法院 陈耀

中国《海事诉讼特别程序法》第16条规定，海事法院可以责令海事请求人提供反担保，但对什么情况下的海事请求保全需要责令提供反担保，什么情况下不需要，没有进一步明确，以致于同样的海事请求，有的海事法院责令提供反担保，有的则不要求提供，甚至同一海事法院内部不同业务庭、不同合议庭之间做法也不尽一致，给当事人造成困扰。因此，很有必要对此类情况进行予以规范和明确。

《海事诉讼特别程序法》第76条第2款规定，海事请求人提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。笔者认为，该条款应理解为，只有存在保全错误并且存在造成损失的可能性，才需责令请求人提供反担保，如保全不存在错误及造成损失的可能性，就无提供海事反担保之必要。依此标准，海事请求人无需提供反担保的例外情形可以归纳为4种情况：一是海事请求依法确定能被支持，保全措施不存在错误的可能性；二是海事请求虽存在依法被驳回的可能性，但保全措施不会造成被请求人财产损失；三是海事请求虽存在得不到终审裁决支持的可能性，且可能造成损失，但请求人明显有相应的责任能力，不存在今后保全错误损害赔偿执行不能的现实可能；四是请求人为无力提供反担保的弱势群体，如海事请求因船员劳务合同、海上人身损害责任纠纷而提起等。

一、保全不存在错误可能性的情形

1. 实体审理中被请求人认可海事请求

海事请求为民事索赔请求权，属当事人自由处分范围。因此，如被请求人认可请求人海事请求，可相应排除保全错误并造成损失的可能性。《海事诉讼特别程序法》第78条规定，海事请求人请求担保的数额过高，造成被请求人损失的，应当承担赔偿责任。故扣押船舶错误包括被请求人对海事请求没有责任和要求被请求人提供的担保数额过高两种情况。据此，实体审理中被请求人认可的情形可进一步分为两种：

1）对海事请求责任及大致数额均予认可

按照实务中的通常理解，请求人要求责令被请求人提供的担保额（即海事请求保全额）超过终审裁决支持额的50%时，应认定为要求提供的担保额过高[1]。换言之，如果终审裁决支持的数额是海事请求保全额的2/3以下时，保全可认定为无误。因此，实体审理中被请求人认可请求人主张的海事请求责任及2/3以上请求额的，请求人申请海事保全，无需提供担保。

2）对海事请求责任及部分数额予以认可

被请求人认可海事请求责任及部分数额，表明请求人最终至少部分胜诉，被请求人有义务支付请求人部分款项，保全错误只可能发生在要求被请求人提供担保额过高的情形中。在此情况下，对认可部分的数额可视为请求人提交的反担保，对保全措施可能造成损失没有超过认可部分金额的，可不要求提供反担保。但应事前向请求人释明，告知如海事请求额低于将来终审裁决支持额的2/3，海事法院在强制执行后，可暂不发还执行款，待保全错误损害赔偿案件审理终结或被请求人法定期间没有主张保全错误损害赔偿时再予发还。这样的制度设计，对请求人而言，既可依法实现保全的目的，又可以在终审裁决前充分盘活资金，同时对被请求人利益没有任何损害，因此是经济高效的。

此外，对于被请求人不认可对海事请求负有责任，但对请求人所主张海事请求数额的计算没有异议的情形，由于被请求人是否需要对海事请求承担责任尚无法确定，存在保全错误并造成损失的可能性，因此，应该责令请求人提供反担保。

2. 终审调查结束法院认为无需提供反担保

按中国目前法律规定，普通海事案件实行两审终审制，海事法院为一审法院，海事法院所在地的高级法院为二审上诉法院。在海事法院一审判决生效前的任何阶段，海事请求能否依法获得支持尚不能确定，海事请求保全存在错误并造成被请求人损失的可能性。因此，海事法院作为一审法院，无权基于对案件实体的判断，免除请求人的海事反担保义务。在二审裁决生效前，如庭审调查全部结束，当事人已经充分举证、质证、发表意见，高级法院有可能对海事请求的支持与否作出判断，此时如认为海事请求人的海事请求能够成立，可不要求请求人提供反担保，以尽可能减轻请求人的负担，发挥海事请求保全制度的功能。

根据《最高人民法院关于海事法院可否适用小额诉讼程序问题的批复》，海事法院可以适用小额诉讼程序对简单的海事海商案件实行一审终审。在此情况下，如一审庭审调查已经结束，当事人已经充分举证、质证、发表意见，合议庭有可能对海事请求的支持与否作出判断，此时海事法院如认为请求人可以胜诉，可以不责令请求人提供反担保。

二、保全措施不会造成损失的情形

海事请求保全并非都会造成被请求人损害。为最大限度防止保全措施对被请求人利益的影响，《海事诉讼特别程序法》第27条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》（以下简称《海诉法解释》）第29条规定了相对于实际扣押船舶（“死扣”）的“活扣”措施，即海事法院裁定对船舶实施保全后，经海事请求人同意，可以采取限制船舶处分或者抵押等方式允许该船舶继续营运，但一般仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次。正在起草论证的《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶的若干规定》进一步放宽“活扣”的操作，规定“活扣”船舶不受完成本航次的限制[1]。由于“活扣”一般不会造成被请求人损失，且“活扣”措施照顾了被请求人利益，基于公平原则，可以给予请求人在提供反担保方面的便利，暂不责令其提供反担保。但采取保全措施前如海事法院已经获知被请求人有出售船舶的正常经营需要，或采取保全措施后，被请求人提出复议，海事法院经审查，认为被请求人确有出售船舶或抵押船舶需要的，应慎重把握，仍应根据具体情况按可能造成的损失要求请求人提供反担保。

此外，扣押非营运状态船舶的，通常也不会造成损失，如船舶尚在建造中、扣押休渔期的渔船等。有的案件中，船舶、船载货物等财产被扣押后，海事法院或请求人接受被请求人提供的企业的一般信誉担保以释放船舶，这种情况下保全措施的持续一般也不会有损失，同样可以不要求请求人继续提供反担保。

在保全措施不会造成损失的情况下不要求请求人提供反担保，有利于引导请求人选择对被请求人损害较小甚至没有损害的保全措施，防止被请求人滥用保全措施，造成被请求人经营困难、资金紧张等以达到“不战屈人之兵”的不正当目的，推动双方尽可能通过互利而非互残的方式解决争议。

三、请求人具备责任能力且资信良好的情形

即使保全错误并造成损失，若被请求人将来主张保全错误损害赔偿不存在执行风险，还是没有责令提供反担保的必要。实践中，执行的风险不外乎三种：一是请求人主观的偿债态度，即是否想赖账，包括转移、隐匿、变卖资产等；二是请求人的客观偿债能力；三是执行操作障碍，如请求人是在境内无分支机构的境外的企业、个人，请求人所在地没有快捷、便利于公正的执行机构，或者两国（地区）签署相互承认和执行判决或裁决的协助协议等等。

如果请求人自身状况满足这三项要求，则通常不存在执行风险，没有必要硬性要求一定要提供反担保。如我国国有大型保险公司、银行等金融机构或在境内设有代表机构的境外知名金融机构，由于本身信用良好、资金充足，且不存在执行操作障碍，扣船错误损害赔偿责任不存在得不到保障的执行风险。因此，海事法院对这些主体申请海事请求保全的，没有必要要求提供反担保。

此外，在目前企业资金普遍紧张的情况下，为了尽量减少诉讼成本，方便当事人，无需提供反担保的情形不应只限于大型金融机构，对普通企业，也可结合执行征信系统数据、海事请求保全的具体金额与海事请求人资产负债等状况对比灵活掌握，如反担保额只需5万或10万元，无需也不可能由银行等金融机构出具保函，完全可以由具备相应资信、责任能力的普通企业提供信誉担保。具体操作上，为尽可能防止滥用，可先划定一个小幅金额归合议庭决定，一定金额以上的由合议庭合议后报庭长、分管副院长审批。

四、请求人为弱势群体的情形

对弱势群体的关怀和保护是各国、各地区保全反担保的重要考量。如在美国，一些法院放弃了提供保证金的要求，还有一些法院只要求提供1元美金的名义上的保证金，其理由为原告贫穷等[2]。又如中国台湾地区“民事诉讼法”第 526 条规定，债权人之请求系基于家庭生活费用、抚养费、赡养费、夫妻剩余财产差额分配者，前项法院所命供担保之金额不得高于请求金额之1/10。海事案件中，船员工资、海上人身损害一般而言所涉标的金额较小，船方完全可以很快提供担保，不至于因扣船造成太大损失。同时，船员在申请扣船时往往身处异地他乡，难以提供充分担保。所以，应明确规定，此种情形下海事请求人无需提供反担保，或至少可参照台湾地区做法，降低反担保的要求，要求提供的反担保数额在保全请求额的1/10以内。

[1]沈满堂.海事担保的理论与实践（2）[J].中国对外贸易，2001（8）：27.

[2]范毅强. 民事保全程序要论［D］.重庆：西南政法大学,2008．