上海自由贸易试验区负面清单对国际直接投资的影响分析

杨维新

一、引言

2013年9月29日， 中国（上海）自由贸易试验区正式成a立。作为中国政府设立在上海的区域性自由贸易园区，上海自由贸易试验区属于一国国内的自由贸易区，与传统意义上的国际自由贸易区有着明显的区别（参见表1）

根据中央要求，上海自由贸易试验区试行外商投资负面清单管理。负面清单是指在国际投资协定中，缔约方在承担若干义务的同时，以列表形式将与这些义务不符的特定措施列入其中，从而可以维持这些不符措施，或者以列表形式列出某些行业，保留在将来采取不符措施的权利。负面清单内容是不符措施或者被允许采取不符措施的行业，简言之，就是不在国际投资协议保护下的措施和行业，形式上则表现为一个或多个列表。本文所研究的负面清单则是指不符合国际投资协议的具体行业分类，也就是说，东道国列出一系列的行业细分类，不允许外国投资者进行投资，而不在负面清单上的行业均可以进行投资。因此，上海自由贸易试验区负面清单（2013版）对国际直接投资行为有着直接和深刻的影响。

二、上海自由贸易区负面清单的主要特点

2013版的上海自由贸易区负面清单包含18个行业门类，其中又分为89个大类、419个中类和1，069个小类，一共有190条具体管理措施，其中17.8%的小类设有特别管理措施（参见表2）。

通过上述数据计算和对2013版的上海自由贸易区负面清单的进一步分析，我们可以发现这份负面清单具有以下主要特点：

（一） 与《外商投资产业指导目录（2011年修订）》高度重合，缺乏实质性的创新

经过与中国《外商投资产业指导目录（2011年修订）》的详细对比，可以发现2013版自由贸易区负面清单与其吻合度接近100%，可以说负面清单基本上照搬了该份指导目录中的限制类和禁止类条目。从具体行业对比来看，负面清单中第一产业、第二产业和第三产业设有特别管理措施的小类行业比重分别为98.97%、29.56%与60.59%，基本涵盖了《外商投资产业指导目录》中所禁止和限制投资的全部行业。

（二） 对农业和服务业限制过多过严

根据表2，可以将我国对外国直接投资的限制行业排序如下：金融业与教育业（均为100%），农业（98.97%），文化、体育和娱乐业（83.33%），租赁和商务服务业（82.05%），信息传输、软件和信息服务业（76.47%），交通运输、仓储和邮政业（62.50%）。可见，负面清单中第一产业（农业）和第三产业（服务业）的特别管理小类行业比重较高，农业对于外国直接投资的进入非常谨慎，而服务业内部的金融业和教育行业比重均达到了最高的100%。对比《外商投资产业指导目录》，负面清单在服务业方面的限制更多，以互联网行业为例，在“互联网和相关服务”大类中，负面清单有以下四条规定：“1.除应用商店以外，投资经营其他信息服务业务的外方投资比例不得超过50%；2.投资经营国内因特网虚拟专用网业务的外方投资比例不得超过50%；3.禁止投资新闻网站、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营（音乐除外）；4.禁止直接或间接从事和参与网络游戏运营服务。”对比《外商投资产业指导目录》，其中仅有第3条限制，其余1、2、4三条均为新增限制。此外，负面清单还在“软件和信息技术服务业”大类中规定“禁止投资经营因特网数据中心业务”，从而给信息行业的国际直接投资设置了严格的进入限制。

（三） 负面清单在一定程度上简化了国际直接投资的准入手续

在上海自由贸易区实施负面清单管理后，规定“对清单以外领域的国际直接投资项目将由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外），外商投资企业合同章程审批将改为备案管理”。这在一定程度上将简化国际直接投资的准入手续，提高经济效率，但由于负面清单中设限行业和设有特别管理措施的小类过多，特别在金融领域对资本项目的自由兑换、利率市场化等关键性问题均未涉及，因此对国际直接投资的准入究竟能简化到什么程度，尚需根据后续实践来进行评价。

三、上海自由贸易区负面清单对国际直接投资的影响

（一）中国国际直接投资现状

根据商务部统计，2012年中国国际直接投资流入量为1，211亿美元，仅次于美国；流出量则为842亿美元，居于美国和日本之后。从国际直接投资项目数来看，中国2002年为3.4万个，2003-2006年保持在4万个以上，2008-2011年均2.7万个，2012年为2.5万个，同比下降10.1%（参见图1）。从实际使用的国际直接投资金额看，由2002年的550.1亿美元增至2012年的1，117.2亿美元，相比2011年下降3.7%，总体呈现稳定增长的态势（参见图2）。

（二）负面清单（2013版）的影响

1. 对制造业的影响。由于中国对自然资源开采方面的国际直接投资管制很严格，加之制造业劳动力成本的不断上升，中国正在逐渐改变原先“世界工厂”的地位，因此大量意欲利用廉价劳动力实现成本最小化的国际资本已将工厂转移到了东南亚其它劳动力更为廉价的国家，负面清单对其影响不大。但负面清单限制了不符合环境保护要求的制造业企业进入中国，因此出于转移环境污染成本目的而流向中国的国际直接投资金额将会大大减少。在制造业领域，原先处理污染能力低的企业将无法再进行投资。

2.对服务业的影响。在交通运输领域，由于中国的铁路运输一直处于垄断状态，而铁路建设由于具有基础设施的性质而开放度较小，因此在铁路运输服务中引入竞争很有必要。中国的铁路运输市场需求量极大，对外资非常具有吸引力，开放铁路运输将直接增加这一领域的国际直接投资。在电信领域，基础电信业务由于其基础设施性质和国家安全性质，应列入负面清单中加以限制，而在基础设施之上的增值电信业务则急需引入外资。与铁路一样，增值电信业务在中国市场上份额巨大且发展迅速，同时该业务垄断性较强，收费也较高，国内的运营商缺乏先进的管理经验和技术，因此负面清单中没有列出增值电信内容将会吸引国际直接投资的进入。在金融领域，由于之前的管制非常严格，在实行负面清单管理后，很多外资银行及其他金融机构将逐步进入，国际直接投资将集中在批发业务和证券业务上，在高净值客户的私人银行、证券资产管理业务等方面会产生激烈的竞争。由于外资金融机构具有相对更高的投资水平和更为成熟的经验，对国内金融机构将会产生巨大的压力。

四、对上海自由贸易区负面清单的改进建议

综合上海自由贸易区负面清单（2013版）将对中国国际直接投资产生重大的影响，建议在未来修订负面清单时考虑以下方面的内容：

（一） 进一步明确负面清单制定的法律依据

根据上海所处的地理位置和目前设定的产业结构发展战略来看，在负面清单（2013版）所列的行业门类中，有些行业（如采矿业）与上海并没有直接的关联。但我国现行《公司法》第十条规定“公司以其主要办事机构所在地为住所”，这就意味着公司的住所是其登记注册所在地，虽然上海自由贸易区目前并没有设定太多的优惠政策，但区内相对简化的准入审批程序和良好的发展愿景还是吸引了大量国际直接投资意向。但在国际直接投资真正进入自由贸易区后，负面清单在法律依据上如何更好地为投资者和企业服务，将是一项长期和艰巨的任务。举例来说，负面清单（2013版）规定“禁止外商投资高尔夫球场的建设、经营”，这一条款在国际上实属罕见，也难以找到清晰的法理基础和依据。因此在法律层面为负面清单奠定更坚实的基础是非常必要的。

（二）提高负面清单与现有法律法规、中央及地方政策之间的协调性

在上海自贸试验区制定实施负面清单时，需要慎重考虑其与既有的法律法规、中央及地方政策之间的协调性问题。例如，中国目前仍然实行严格的外汇管理制度和汇率、利率管制政策，体现在负面清单中的表现就是金融业的国际直接投资限制比率达到了100%。在未来逐步消除金融业负面清单内容、进一步扩大国际直接投资时，如何协调自由贸易区开放政策与现有外汇管制、汇率利率浮动规定，将极大考验清单制定者们的智慧。此外，负面清单与国务院《总体方案》中的“正面清单”、国家部委与地方政府各项行业指导目录、税收及工商管理制度之间也需要做进一步的协调。

（三）借鉴国际经验，构建综合监管体系

随着自贸区负面清单管理模式的推出，随之而来的是政府职能转变和监管模式的变革。因此，上海市政府和中央政府应借鉴国际先进经验，将注重事前审批的监管体系逐步调整为注重事中、事后监管的综合监管体系。以澳大利亚所实施的负面清单监管体系为借鉴，其在清单中针对所有部门对超过某一金额的投资保留了采取不符措施的权利，并对于涉及国家安全的能源行业中的核能采取禁止外国投资者进入；自然资源的开采业采用许可证模式；对航运中使用的运输工具要求是在本国注册的；对于通信和新闻广播类行业，采取许可证模式和对特定频道甚至播放时间作出要求。此外，澳大利亚负面清单的设计不是对特定部门，而是对特定企业，并对大型国家命脉企业如Telstra、CSL和Qantas等均规定了持股比例，还设计了高管及董事会要求——如对特定的国有企业Telstra、Qantas、国有银行等要求实际控制人必须是本国公民或者长期居住在本国。因此，上海自由贸易区未来的综合监管体系需要考虑建立完善的信用数据库和信息共享平台，并形成多部门联合的综合执法体系，从准入到事中、事后管理全面系统监控，并建立监管综合评估和安全审查机制。

（四）加强与国际直接投资者的沟通，提升管理效率。

上海自由贸易区的一大管理难点是对一个城市赋予了独立主权国家才拥有的自由贸易地位。由于上海并不具备单独与别的国家签订贸易或投资协定的国际法主体资格，因此在制定和消除负面清单时，需要加强与国际直接投资者的沟通，不断提升自由贸易区各项管理工作的管理效率。自由贸易区应制定明确的行政规则，在与中央、地方政府法律法规和政策协调一致的前提下，和国际直接投资的法律法规相配套，并在法律、法规、政策或行政规则发生变化时及时告知投资者，同时需要预留一定的政策与管理制度缓冲期。

（五）针对国际直接投资的趋势，扩大自由贸易区服务业的对外开放度

根据前文分析，由于上海自由贸易区负面清单管理将直接影响铁路运输、电信、金融等服务业的国际直接投资，因此自由贸易区充分利用缩减负面清单的有利时机，加快发展服务业，推动上海乃至整个中国的经济转型。作为中国扩大服务贸易、吸引服务业国际直接投资的先行地，上海自贸试验区要重点深化服务业开放措施，尤其是要尽快突破上海金融服务业的发展瓶颈，以吸引外资银行和跨国公司将全球或亚洲的管理运营中心转移到中国，并加快推进上海的国际贸易中心、技术创新中心和国际航运中心建设。▲

参考文献：

[1] 中国（上海）自由贸易试验区管理办法.

[2] 中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）.

[3] 中华人民共和国公司法.

[4] 中华人民共和国外商投资产业指导目录（2011年修订）.

[5] 中国人民银行关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见.

[6] 中华人民共和国商务部全国利用外资情况统计.

[7] 孙元欣，吉莉，周任远，上海自由贸易试验区负面清单（2013版）及其改进[J]，外国经济与管理，2014（3）.

[8] 胡加祥，国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单[J]，上海交通大学学报（哲学社会科学版），2014（1）.

[9] 商舒，中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单[J]，法学，2014（1）.

[10] 张相文，向鹏飞，负面清单：中国对外开放的新挑战[J]，国际贸易，2013（11）.

四、对上海自由贸易区负面清单的改进建议

综合上海自由贸易区负面清单（2013版）将对中国国际直接投资产生重大的影响，建议在未来修订负面清单时考虑以下方面的内容：

（一） 进一步明确负面清单制定的法律依据

根据上海所处的地理位置和目前设定的产业结构发展战略来看，在负面清单（2013版）所列的行业门类中，有些行业（如采矿业）与上海并没有直接的关联。但我国现行《公司法》第十条规定“公司以其主要办事机构所在地为住所”，这就意味着公司的住所是其登记注册所在地，虽然上海自由贸易区目前并没有设定太多的优惠政策，但区内相对简化的准入审批程序和良好的发展愿景还是吸引了大量国际直接投资意向。但在国际直接投资真正进入自由贸易区后，负面清单在法律依据上如何更好地为投资者和企业服务，将是一项长期和艰巨的任务。举例来说，负面清单（2013版）规定“禁止外商投资高尔夫球场的建设、经营”，这一条款在国际上实属罕见，也难以找到清晰的法理基础和依据。因此在法律层面为负面清单奠定更坚实的基础是非常必要的。

（二）提高负面清单与现有法律法规、中央及地方政策之间的协调性

在上海自贸试验区制定实施负面清单时，需要慎重考虑其与既有的法律法规、中央及地方政策之间的协调性问题。例如，中国目前仍然实行严格的外汇管理制度和汇率、利率管制政策，体现在负面清单中的表现就是金融业的国际直接投资限制比率达到了100%。在未来逐步消除金融业负面清单内容、进一步扩大国际直接投资时，如何协调自由贸易区开放政策与现有外汇管制、汇率利率浮动规定，将极大考验清单制定者们的智慧。此外，负面清单与国务院《总体方案》中的“正面清单”、国家部委与地方政府各项行业指导目录、税收及工商管理制度之间也需要做进一步的协调。

（三）借鉴国际经验，构建综合监管体系

随着自贸区负面清单管理模式的推出，随之而来的是政府职能转变和监管模式的变革。因此，上海市政府和中央政府应借鉴国际先进经验，将注重事前审批的监管体系逐步调整为注重事中、事后监管的综合监管体系。以澳大利亚所实施的负面清单监管体系为借鉴，其在清单中针对所有部门对超过某一金额的投资保留了采取不符措施的权利，并对于涉及国家安全的能源行业中的核能采取禁止外国投资者进入；自然资源的开采业采用许可证模式；对航运中使用的运输工具要求是在本国注册的；对于通信和新闻广播类行业，采取许可证模式和对特定频道甚至播放时间作出要求。此外，澳大利亚负面清单的设计不是对特定部门，而是对特定企业，并对大型国家命脉企业如Telstra、CSL和Qantas等均规定了持股比例，还设计了高管及董事会要求——如对特定的国有企业Telstra、Qantas、国有银行等要求实际控制人必须是本国公民或者长期居住在本国。因此，上海自由贸易区未来的综合监管体系需要考虑建立完善的信用数据库和信息共享平台，并形成多部门联合的综合执法体系，从准入到事中、事后管理全面系统监控，并建立监管综合评估和安全审查机制。

（四）加强与国际直接投资者的沟通，提升管理效率。

上海自由贸易区的一大管理难点是对一个城市赋予了独立主权国家才拥有的自由贸易地位。由于上海并不具备单独与别的国家签订贸易或投资协定的国际法主体资格，因此在制定和消除负面清单时，需要加强与国际直接投资者的沟通，不断提升自由贸易区各项管理工作的管理效率。自由贸易区应制定明确的行政规则，在与中央、地方政府法律法规和政策协调一致的前提下，和国际直接投资的法律法规相配套，并在法律、法规、政策或行政规则发生变化时及时告知投资者，同时需要预留一定的政策与管理制度缓冲期。

（五）针对国际直接投资的趋势，扩大自由贸易区服务业的对外开放度

根据前文分析，由于上海自由贸易区负面清单管理将直接影响铁路运输、电信、金融等服务业的国际直接投资，因此自由贸易区充分利用缩减负面清单的有利时机，加快发展服务业，推动上海乃至整个中国的经济转型。作为中国扩大服务贸易、吸引服务业国际直接投资的先行地，上海自贸试验区要重点深化服务业开放措施，尤其是要尽快突破上海金融服务业的发展瓶颈，以吸引外资银行和跨国公司将全球或亚洲的管理运营中心转移到中国，并加快推进上海的国际贸易中心、技术创新中心和国际航运中心建设。▲

参考文献：

[1] 中国（上海）自由贸易试验区管理办法.

[2] 中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）.

[3] 中华人民共和国公司法.

[4] 中华人民共和国外商投资产业指导目录（2011年修订）.

[5] 中国人民银行关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见.

[6] 中华人民共和国商务部全国利用外资情况统计.

[7] 孙元欣，吉莉，周任远，上海自由贸易试验区负面清单（2013版）及其改进[J]，外国经济与管理，2014（3）.

[8] 胡加祥，国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单[J]，上海交通大学学报（哲学社会科学版），2014（1）.

[9] 商舒，中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单[J]，法学，2014（1）.

[10] 张相文，向鹏飞，负面清单：中国对外开放的新挑战[J]，国际贸易，2013（11）.

四、对上海自由贸易区负面清单的改进建议

综合上海自由贸易区负面清单（2013版）将对中国国际直接投资产生重大的影响，建议在未来修订负面清单时考虑以下方面的内容：

（一） 进一步明确负面清单制定的法律依据

根据上海所处的地理位置和目前设定的产业结构发展战略来看，在负面清单（2013版）所列的行业门类中，有些行业（如采矿业）与上海并没有直接的关联。但我国现行《公司法》第十条规定“公司以其主要办事机构所在地为住所”，这就意味着公司的住所是其登记注册所在地，虽然上海自由贸易区目前并没有设定太多的优惠政策，但区内相对简化的准入审批程序和良好的发展愿景还是吸引了大量国际直接投资意向。但在国际直接投资真正进入自由贸易区后，负面清单在法律依据上如何更好地为投资者和企业服务，将是一项长期和艰巨的任务。举例来说，负面清单（2013版）规定“禁止外商投资高尔夫球场的建设、经营”，这一条款在国际上实属罕见，也难以找到清晰的法理基础和依据。因此在法律层面为负面清单奠定更坚实的基础是非常必要的。

（二）提高负面清单与现有法律法规、中央及地方政策之间的协调性

在上海自贸试验区制定实施负面清单时，需要慎重考虑其与既有的法律法规、中央及地方政策之间的协调性问题。例如，中国目前仍然实行严格的外汇管理制度和汇率、利率管制政策，体现在负面清单中的表现就是金融业的国际直接投资限制比率达到了100%。在未来逐步消除金融业负面清单内容、进一步扩大国际直接投资时，如何协调自由贸易区开放政策与现有外汇管制、汇率利率浮动规定，将极大考验清单制定者们的智慧。此外，负面清单与国务院《总体方案》中的“正面清单”、国家部委与地方政府各项行业指导目录、税收及工商管理制度之间也需要做进一步的协调。

（三）借鉴国际经验，构建综合监管体系

随着自贸区负面清单管理模式的推出，随之而来的是政府职能转变和监管模式的变革。因此，上海市政府和中央政府应借鉴国际先进经验，将注重事前审批的监管体系逐步调整为注重事中、事后监管的综合监管体系。以澳大利亚所实施的负面清单监管体系为借鉴，其在清单中针对所有部门对超过某一金额的投资保留了采取不符措施的权利，并对于涉及国家安全的能源行业中的核能采取禁止外国投资者进入；自然资源的开采业采用许可证模式；对航运中使用的运输工具要求是在本国注册的；对于通信和新闻广播类行业，采取许可证模式和对特定频道甚至播放时间作出要求。此外，澳大利亚负面清单的设计不是对特定部门，而是对特定企业，并对大型国家命脉企业如Telstra、CSL和Qantas等均规定了持股比例，还设计了高管及董事会要求——如对特定的国有企业Telstra、Qantas、国有银行等要求实际控制人必须是本国公民或者长期居住在本国。因此，上海自由贸易区未来的综合监管体系需要考虑建立完善的信用数据库和信息共享平台，并形成多部门联合的综合执法体系，从准入到事中、事后管理全面系统监控，并建立监管综合评估和安全审查机制。

（四）加强与国际直接投资者的沟通，提升管理效率。

上海自由贸易区的一大管理难点是对一个城市赋予了独立主权国家才拥有的自由贸易地位。由于上海并不具备单独与别的国家签订贸易或投资协定的国际法主体资格，因此在制定和消除负面清单时，需要加强与国际直接投资者的沟通，不断提升自由贸易区各项管理工作的管理效率。自由贸易区应制定明确的行政规则，在与中央、地方政府法律法规和政策协调一致的前提下，和国际直接投资的法律法规相配套，并在法律、法规、政策或行政规则发生变化时及时告知投资者，同时需要预留一定的政策与管理制度缓冲期。

（五）针对国际直接投资的趋势，扩大自由贸易区服务业的对外开放度

根据前文分析，由于上海自由贸易区负面清单管理将直接影响铁路运输、电信、金融等服务业的国际直接投资，因此自由贸易区充分利用缩减负面清单的有利时机，加快发展服务业，推动上海乃至整个中国的经济转型。作为中国扩大服务贸易、吸引服务业国际直接投资的先行地，上海自贸试验区要重点深化服务业开放措施，尤其是要尽快突破上海金融服务业的发展瓶颈，以吸引外资银行和跨国公司将全球或亚洲的管理运营中心转移到中国，并加快推进上海的国际贸易中心、技术创新中心和国际航运中心建设。▲

参考文献：

[1] 中国（上海）自由贸易试验区管理办法.

[2] 中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）.

[3] 中华人民共和国公司法.

[4] 中华人民共和国外商投资产业指导目录（2011年修订）.

[5] 中国人民银行关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见.

[6] 中华人民共和国商务部全国利用外资情况统计.

[7] 孙元欣，吉莉，周任远，上海自由贸易试验区负面清单（2013版）及其改进[J]，外国经济与管理，2014（3）.

[8] 胡加祥，国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单[J]，上海交通大学学报（哲学社会科学版），2014（1）.

[9] 商舒，中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单[J]，法学，2014（1）.

[10] 张相文，向鹏飞，负面清单：中国对外开放的新挑战[J]，国际贸易，2013（11）.