商标关键词搜索服务竞价排名的侵权问题分析

〔摘要〕 对关键词搜索问题的讨论，不能泛泛地就现象简单地进行道德判断，也不能仅就商标侵权理论作分析，而应当结合关键词搜索的技术性、社会性和影响力综合剖析。就商标关键词搜索排名行为论，并不存在混淆消费者的可能性。如果定位于售前混淆的售前机会损失，也难以有确切的证据证明因商标关键词的使用而削减了其交易量。商标的商誉因搜索排名也没有发生贬损和弱化，并不存在淡化的可能。

〔关键词〕 商标关键词搜索，竞价排名 ，混淆可能性，售前混淆

〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）04-0117-04

由于搜索引擎已成为人们了解企业和产品信息的重要途径，商家越来越认识到搜索引擎的商业价值并将其作为产品营销和品牌推广的手段，试图利用搜索引擎庞大的用户群来提高企业和品牌的网络曝光率，进而为更多的消费者知晓。利用商标作为关键词不但可以更好地宣传品牌，而且更容易让消费者锁定商家的网站。于是，向商家拍卖关键词搜索服务也成为网络服务商盈利的主要手段。但这一新的商业模式却遭致很多法律人士的批评，较多的观点认为采用与他人商标相同或近似的关键词作为搜索的元标签侵犯商标权。然而笔者研究发现，批评者依据的文献主要局限于理論适用和案例比较，较少考虑搜索技术本身的社会影响。本文以为，对关键词搜索问题的讨论，不能泛泛地就现象简单地进行道德判断，也不能仅就商标侵权理论作分析，而应当结合关键词搜索的技术性、社会性和影响力综合剖析。

一、混淆可能性的假定

混淆可能性是商标直接侵权的认定依据，它是指相当数量的持一般谨慎程度的消费者在侵权人干扰的情况下对两者的产品来源产生混淆，或者误认为两个商品的生产者存在赞助、投资、隶属等关联关系。在我国，人民法院依据商标法第57条第2项的规定认定是否存在混淆，所考虑的因素主要为商标的符号外观、商标的显著性、知名度、产品和服务的相同或近似。具体到关键词搜索案件，如认定存在商标混淆侵权，首先应当考虑消费者是否对产品或者服务的来源或两者关系产生了实际混淆或存在混淆的可能性。依照上述要素可以分析，搜索引擎服务商直接从事了商标侵权行为，还是辅助侵权行为。

首先，从竞价排名搜索的流程看，搜索引擎服务商是根据广告客户对与其相关业务关键词的出价高低，决定其在搜索结果中的显示顺序和排名，从而吸引消费者对其网站和广告内容的浏览。可见，关键词关联和排名是搜索引擎服务商提供的产品，应属资信类服务，这不同于商家所提供的产品或服务，两者并不存在相同或近似，因此消费者在交易过程中马上就会意识到所进入的网站并非其要搜索的商家，消费者不可能发生混淆，特别是元标签植入者与所植入的商标所有人存在竞争关系的情况下，消费者更不可能相信两者存在赞助、投资等关联关系 〔1 〕。

其次，考虑利用关键词搜索对商标权人是否造成了损害，以及造成了何种损害，这种损害与混淆可能性是否存在因果关系。审理“大众搬场案”的上海市第二中级人民法院在“（2007）沪二中民五（知）初字第147号”民事判决书中持“收费搜索——操纵排名——影响商誉——造成损害——侵害商标权”的逻辑，得出“操纵网站排名侵害了商标权”的结论。笔者以为，这当中的逻辑有一定的问题。就商标权来看，其包含正向的使用权和反向的禁止权，由于禁止权边界大于使用权边界，所以禁止权的范围即为商标所有人的权利边界，典型的禁止权由混淆可能性所划定。如果说操纵网站排名侵害了商标权，那么侵害的是使用权还是禁止权呢？又因商标意义上的使用权是标识性权利，当前没有法律表明，商标关键词所链接的网站排名属于标识性使用，也从未存在所谓的排名权。因此，操纵排名的行为最终只可能侵害商标禁止权，而禁止权又依赖于混淆可能性的界定。但前述已论，并不存在混淆可能性。

再次，审视是否存在所谓的商誉损害。法院推定存在损害的逻辑在于，假定关键词网站排名转移了商标权人的消费者关注，从而损害了商誉。因而“消费者的关注是否转移”成为决定损害的关键。根据现有这方面的研究，可主要从三个层面进行解释：1.消费者搜索关键词并点击的习惯；2.排名对链接的影响；3.点击链接对品牌的效果影响。

从Jansen和Spink的研究来看 〔2 〕 （P129 ），超过半数的用户对付费列表中的链接存在偏见，根本不会浏览付费列表。当用户知道右侧为付费广告链接，或者清楚了付费链接的排名规则之后就更不愿意点击右侧的广告链接。经验丰富的用户在做决策时受到排名的影响较小，他们一般不会按照排名的结果顺序浏览链接。缺乏经验的用户则相对会按照顺序浏览结果列表，关注链接的排名。由此研究结果不难推断，搜索关键词对用户的浏览和链接的影响并不像法院所当然推断的那样会损害品牌的价值，消费者对品牌关键词的关注并不因排名而发生当然的转移。由此可见，排名并非是企业实现差异化策略的唯一手段，在特定情形下排名的效用并没有想象的那么强大。这其中更多的是搜索引擎服务商与广告商之间的一种生意交易，无关乎消费者因排名而产生对某个品牌的过多歧视或过分青睐。

既然排名对用户的作用和影响有限，那为什么广告商还如此钟情关键词竞价排名呢？从认知和评价的角度看，消费者的心智认为包含特定品牌的链接与他们的搜索任务更相关，尤其是针对电子商务品牌服务商的搜索，也更值得信任。从广告的投入产出比来看，品牌关键词的投入产出比是最高的 〔2 〕 （P128 ）。考虑这两个方面，无疑品牌关键词更值得商家投资，这既是非商标权人竞价排名他人商标关键词的原因，也是竞价排名搜索被指控商标侵权的因由。但是也要看到，竞价排名使用商标作为元标签也只是对搜索结果排列顺序的影响，并不必然导致用户的访问。面对瞬间出现的搜索结果，用户没有办法直接判断哪个链接才是最有价值的，所以在做出最终链接之前，他们往往会对不同链接的内容进行比较，单纯链接网站的展示并不具有广告意义。

通过三个层面研究可见，法院所假定的“转移消费者关注”其实并不成立，即使存在这种转移，影响也微乎其微，并不具有法律规制的价值和意义，因而，竞价排名损害的说法不攻自破。但是，正如以上所提及“利用他人的商标，吸引消费者关注”的行为，留下了初始兴趣混淆的嫌疑，成为侵权指控的另一种说辞和理由，尚需解惑和除魅。

二、售前混淆预设的交易机会

由于传统混淆可能性关注的要素过多，表达自身的诉求时，背负了太多的考虑，在尝试规制商标关键词搜索行为时，显得力不从心。由于售前混淆抛却了繁琐的顾虑，只专注于消费者兴趣的转移，无需考虑产品来源和商家关联关系的混淆，似乎更适合规范商标竞价排名搜索行为。具体说来，一些公司常常将竞争者的驰名商标嵌在元标签中，消费者在输入驰名商标进行搜索时，就可能访问其本无意访问的网站。即便消费者访问网站后并未混淆，也提高了网站的点击率。就网络经营而言，点击率是计算相关费用和收益的重要依据，因此，即便是售前混淆也给网站经营者带来了不当收益，同时又耽搁了消费者的时间。〔3 〕

司法实践案例的分析表明，初始混淆把混淆点定位于销售前，广告推广之时，也就是消费者搜选的过程中。换言之，法律保护商家的广告策略，认为利用他人的品牌进行销售引诱是不正当的商标侵权行为。拨开语言表象的浮华，不难发现，其实初始混淆保护隐藏在商标背后的商誉，其断言初始混淆行为的本质就是利用他人品牌的商誉搭便车为自己赢取商业机会，而这是诚实经营原则所不允许的欺骗。由此可见，欲证明初始混淆是否适用于关键词搜索排名行为必须从两点进行证实：一是法律是否保护商家基于商标的广告投资，在何种程度上认可其利益？二是法律是否禁止利用他人的商誉搭便车，在何种意义上确认其商誉价值？

搭便车理论假定其他竞争者利用了商标权人的商誉，不正当地利用了他人的劳动成果。该假定是否是商标法所遵从的教义，必须从两个层面上建立自己的立论。一是商标、商誉与搭便车之间遵循什么样的逻辑；二是商标法是否禁止搭便车。

商标与商誉关系的论述已被普遍接受，较成熟的理论认为：“商标是影子，商誉是实体。商标的价值主要体现为企业的商誉，商誉是财产，商标仅仅是收获利益的工具。〔4 〕 （P555 ）”换言之，商誉与商标是内容与形式的关系，法律对商标形式的保护，其实是法律对商誉的认可和维护。正如霍姆斯法官在1917年所说：“财产权规则适用于商标是无需分析的表述，这是基于法律对良好商誉的根本要求自然推导出的结果” 〔5 〕。既然商标是作为商誉性质的财产，那么商标权人自然应当收获该财产所产生的价值，禁止任何人的剥夺。采用经济学的语言表述即为：基于财产的设定，法律应当寻找途径把正外部性予以内部化，那些从他人的投资中获取利益的搭便车者破坏了财产权体系的目标，应当予以禁止。

对如此断论，笔者以为可以从道义论和结果论两个角度予以澄清。从道义论的角度来说，对个案的道德判斷可以借助反思性平衡，对不同个体之间利益冲突做出裁断 〔6 〕。如果说关键词搜索主要利用了他人的商标声誉，赚取消费者的眼球，转嫁消费者的关注，那么搭便车的行为从道义上来说是否被允许，成为侵权与否的关键。由于包含商标等在内的知识产权具有准公共产品的性质，具有使用非竞争性和非排他性的特性。正外部性是其固有的本质，产权人不可能把所有的外部性内部化。一旦某个竞争者进入市场，所有的竞争者都会利用他在市场和产品质量上所作的投资抢占消费者。所谓的知识产权法鼓励竞争和创新，其实从侧面也反映出其鼓励模仿，鼓励竞争者跟随先哲脚步的旨意。因此，从道义上谴责搭便车是错误的。再则，就整个商标制度秉持的平衡思想来看，竞争者只是向市场传递一种信息，只要信息传递是精确的，消费者不被误导，利用原告的社会资源反而有利于节省资源。从经济动机来说，法律也只是保证投资人享有收回投资的权利或者从投资中部分获利，而不能获得全部的所有利益。更何况，被告的使用也增加了商标的价值。总之，搭便车既包含仅仅占有消费者剩余或其他正外部性的情形，也包含在不能抵消知识产权所有者成本的程度上减少硬利润的行为。从搭便车的角度考虑禁止利用他人商标商誉进行广告宣传并不具有说服力。

从结果论的角度看，商标法保护的是商标的符号功能，而不是商标的创造，也不是保护商家的广告投资，这是商人应当承担的推广成本和市场风险 〔7 〕。如果说商标关键词搜索行为增加了消费者的搜选成本，损害了商标减少消费者搜选成本的功能，那么由于网络世界不同于高速路上设定麦当劳商标广告行为，消费者可以很容易地转移到所需要的网站中，这个成本的增加几乎可以忽略 〔8 〕。如果说竞争者在比较和引诱广告中采用了不正当竞争的行为，那自然由反不正竞争法规制，而不属于商标法直接管制的对象。

综上所论，售前混淆的适用并不成立，也正因为这个原因，美国法院更多地依赖盗用理论诠释售前可能引起的混淆，以从复杂的混淆标准中解脱出来，聚焦于竞争者对商誉的损害性利用。由此，关键词搜索的侵权问题分析需要转换到反淡化的思路上来。

三、反淡化所诉称的商誉损失

网络关键词搜索排名行为中，之所以存在非商标权人购买与他人商标相同或者类似的关键词作为元标签的行为，其意图在于利用他人商标的声誉提高自身商品的关注度，通过搭他人声誉的便车，提高自己的知名度。但是不同于售前混淆定位的搭便车，淡化着眼于商标的广告功能，这似乎比售前混淆更具有理论上的诱惑性和说服力。

从商标侵权的进路上看，商标法具有两个相互作用的目标：保护消费者不被欺骗以及保护商标持有人对商标的财产权利。前者保护的是商标的识别来源功能，依赖混淆可能性保证，后者保护的是商标的广告宣传功能，仰仗淡化理论支撑 〔9 〕 （P50 ）。

所谓淡化，是指削弱驰名商标标示和区分商品或服务的能力。如果不能禁止被诉商标混同，致使短时间内其他企业竞相仿效，那么将会因此而削弱驰名商标的强度。如果能够保持独一无二的地位，驰名商标对消费者的心理影响无疑更为强烈 〔10 〕 （P40 ）。因而，反淡化是对商标区分强度的法律保护。有论者认为，从逻辑上说，商标反淡化保护的是商标的广告宣传功能。因为，在很多情况下，长期的投入使商标上的商誉价值逐渐累积，无限膨胀，导致商标本身具有的销售吸引力的价值远远超过了商品提供者的其他资产。商标的价值随着商标吸引力的增加而不断提升，商标的广告功能发展到了极致 〔11 〕 （P47 ）。由于绕开传统混淆侵权，游离于制度之外的损害商标经济价值行为的普遍存在，必须转移和重新定义商标保护的基础，而反淡化正是从保护商标的广告宣传功能意义上构建的。因此，与传统的商标侵权诉讼不同，商标淡化侵权无需证明存在混淆 〔8 〕。这恰好与商标法日益扩张到商誉保护的趋势相契合，更适合于判定关键词搜索广告侵权与否。

Katherine等研究发现，如果不知名品牌链接的周围都是知名品牌的话，用户会更加信任不知名的品牌并认为它与自己的搜索任务是相关的。这说明知名品牌对不知名品牌的同化效应会影响关键词搜索市场。关键词的同质化程度越高，竞争越激烈 〔2 〕 （P132 ）。如果用户数量一定，在付费搜索列表中采用同一搜索主张的广告商越多，单个链接获得的点击率越低。如果考虑到商标的知名度等自身因素，那么应该说商标越知名，被同质化程度越严重，向消费者展示自己的机会相对越少。换言之，利用他人关键词搜索，会在商标周围“混淆视听”，从而增加消费者的检索成本。在一定程度上，消费者能够获得并加工的信息取决于他们意识中标记与产品之间的联系程度，“混乱”会增加消费者的成本。但是，相对于混淆给消费者造成的损害，淡化给消费者造成的检索成本毕竟具有间接性，而且反复试错也许能够使消费者的“视听”不再“混淆”。然而，消费者成本的减少和增加也只是诠释商标正当性的一个理论视角，并不能解释商标应受保护的程度和保护的范围。质言之，淡化理论是否适用于关键词搜索排名行为的关键点在于广告宣传是法律所保护的吗？商标的商誉因搜索排名而发生了贬损、弱化吗？

笔者以为，淡化保护商标广告宣传功能的假定并不成立。实践中对商标显著性和独特性的损害主要表现在三个方面：一是在不相同不相类似的商品上使用相同或类似的商标，虽然不会导致消费者的混淆，但是弱化了商标与来源的唯一对应关系；二是以污损的方式使用他人相同或者近似的商标，在不混淆消费者的情况下使用，贬损了商标的商誉；三是非识别性地普遍使用他人商标，导致商标通用化。就广告宣传来说，虽然其有助于强化商标的显著性和独特性，但是广告功能只是增强商标显著性的手段，商标法保护商标显著性，并不能推断出法律也保护其工具手段，广告功能并不包含在损害的三个方面内。更遑论，广告的功能主要是游说和引诱消费者的需求意识，并不能反映消费者的正确选择，它只是使欲望增长，大规模的劝说广告反而造成了经济浪费，扭曲了消费者的选择 〔12 〕。并没有有效的证据表明广告减少了消费者的搜选成本，充其量其只是增加了消费者有关产品的知识，而这种知识并没有法律保护的正当性，最多在版权法那里能找到一丝慰藉。质言之，关键词搜索虽然利用了商标的商誉，但属于可允许的范围，并不属于商标法禁止的范畴。退而言之，即便关键词搜索行为干扰了知名商标的广告宣传功能，只要不存在欺诈宣传的不正当竞争行为，这也不是属于反淡化所能规制的对象。如果把整个商标共存的环境作为一个生态系统，那么要保持整个系统健康、持续发展，必须注重不同商标之间的和谐共荣。消除其他商标，唯我独活的思想，无异于涸辙而鱼，不能久远。必须把商标商誉的部分价值放置于生态共同体中，为其他商标提供需要的“氧气”，对搭便车和正外部性保持宽容，而不是私欲横流，动辄得咎。

参考文献：

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〔11〕杜 颖.社会进步与商标观念〔M〕.北京：北京大学出版社，2012.

〔12〕Ralph S. Brown， Advertising and the Public Interest： Legal Protection of Trade Symbols， 57 YALE. L.J. 1165，1185（1948）.

责任编辑 杨在平