“常回家看看”条款：缺陷及其完善

杜乐其　黄燕

〔摘要〕 “常回家看看”条款的缺陷是：规范要素不完整，条文表述模糊与规则的实效性不强。“常回家看看”条款法律责任要素的完善不仅可借鉴传统民事、行政抑或刑事责任，且可移植经济法责任中的“声誉罚”；条文模糊性缺陷则可通过司法案例的梳理进而提炼与归纳能够指导司法实践参考因素这一路径予以完善；而“常回家看看”条款实效性的提高则需依赖于精神赡养案件审理与执行制度的进一步完善。

〔关键词〕 空巢老人，精神赡养，“常回家看看”条款

〔中图分类号〕D920.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）04-0112-05

修订后的《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）第18条规定了“常回家看看”条款。“常回家看看”的立法初衷在于“突出老年人精神需求的重要性，突出其与经济需求、生活需求的并列地位，针对的是老年人精神需求越来越强烈而家庭和社会对老年人的精神需要越来越忽视之间的矛盾，也有面对社会道德不足而希望用法律支撑道德的考量”，且该条款“实现了现代社会立法对优秀传统文化的照应。” 〔1 〕法律发挥调适经验生活功能的前提在于拥有完整逻辑结构的制度文本。因此，若“常回家看看”条款存在逻辑结构方面的缺陷，那么其立法目的则难以实现。而曾办理《老年人权益保障法》修订后全国首例精神赡养案的法官认为，“法律的确对不履行精神赡养的法律责任规定的不具体。而且，对精神赡养的判决和执行，确实比物质赡养的判决和执行要复杂得多，麻烦得多。法院作出判决只是无奈之举。” 〔2 〕鉴于此，笔者就该条款的缺陷及其完善作一思考。

一、“常回家看看”条款存在的缺陷

笔者认为，“常回家看看”条款缺陷主要表现在以下方面：

（一）法律规范要素不完整。法律规范通常有严密的逻辑结构。就法律规范所涵盖要素类型而言，三要素说乃是法理学界占主导地位的学说。三要素说认为法律规范主要由假定、处理与制裁三部分構成，其中制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分， 〔3 〕 （P117 ）即主体违背法律规范设定的行为模式后所应承担的法律责任。“人们之所以规定制裁，其目的在于保证法律命令得到遵守与执行，就在于强迫‘行为符合业已确立的秩序”。法律规范中制裁部分的功用主要表现为：“通过制裁可以增进强制力，而且制裁的作用远比其他促使人们有效遵守与执行法律命令的手段大得多。” 〔4 〕 （P361 ）

以法律规范三要素检视“常回家看看”条款可知，该条款并不具备制裁部分。修订后《老年人权益保障法》第18条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”条文内容涵盖法律要素的假定与处理部分，但并无家庭成员（与老年人分开居住家庭成员）、用人单位违反规范后的法律责任即制裁部分。而修订后《老年人权益保障法》第八章（法律责任）中也并无保障赡养人自觉遵守与执行“常回家看看”条款的法律责任设计。或许该条款未设定制裁部分的原因在于此，即“法律规定法定义务，其实都是希望这样的法定义务能够被义务人自觉履行。‘常回家看看条款通过法律规范的形式，让全社会知悉，让民事主体都能够自觉履行，《老年人权益保障法》规定这一法定义务的目的就能够更好地实现。” 〔5 〕但现实情况却是“人和制度都有缺陷”，所以“民事主体自觉履行法定义务”的理想状况能否实现就颇值得怀疑了。“只要在有组织的社会中还存在大量违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段。” 〔4 〕 （P369 ）由此可知，“常回家看看”条款法律规范要素的不完整性——制裁部分缺失乃该条款的缺陷之一，而这样的缺陷可能使“空巢老人”精神赡养权利仅仅停留在“镜中花、水中月”的层面。

（二）法律条文表述模糊。法律条文模糊性是一个不可避免的现象，其主要原因在于语言本身的模糊性、法律术语定义的不确定性以及法律规范生活的需要。 〔6 〕模糊性的法律条文不仅容易导致司法实践中的不公正现象，且不利于国家法律的协调统一与正确实施。故立法者应以法律条文精确化作为其立法目标，在制定法规时要最大可能地做到精确，以期减少甚至消除法律语言的不完整性与模糊性。“常回家看看”条款中同样存在法律上的模糊性，具体表现为：

1.法律主体的模糊性。老年人权益保障法第18条第1款将“关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人”的义务主体设定为“家庭成员”，第2款将“常回家看看”的义务主体设定为“与老人分开居住的家庭成员”，而第3款则又使用“赡养人”作为探亲休假权利的主体。由此产生的问题是，“家庭成员”的范畴如何界定？杨立新认为，家庭成员并非严格的亲属法概念，家庭成员就是以婚姻、血缘关系和共同经济为纽带而组成的亲属团体中的成员，且其将负有探望义务的主体界定为晚辈卑亲属。〔3 〕如果将“常回家看看”的义务主体界定为晚辈卑亲属，那么根据《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条规定，孙子女、外孙子女也应承担探望义务。而在司法实践中，法院的认定却与此相反，如在“谢小艳诉曾锐挺、赖彩英赡养费纠纷案”中，原告谢小艳向法院提出“被告及其子经常探视父母、和祖父母”的诉讼请求，但法院最后仅判定“曾锐挺每月以电话问候等方式对谢小艳进行精神慰藉”，并未将被告之子纳入精神慰藉的义务主体。①此外，第2款所采用的“与老年人分开居住”表述也存在模糊性。就农村“空巢老人”而言，尚未依照农村习俗“分家”的成年子女常年在外务工，此种状况是否视作与老年人分开居住通常难以判断，而第3款中“赡养人”与前两款中“家庭成员”之间的关系也并未加以明确化。

2.法律行为模式的模糊性。本条第2款中规定，与老年人分开居住的家庭成员应“经常”“看望或问候”老年人，“经常”应如何理解？“看望”与“问候”方式为何？从法律解释学视角观之，“经常”一词实属法律上的“不确定概念”，在本质上属于法律漏洞的一种，在具体适用时需经法官根据个案具体情形加以补充方能明确其内涵与外延，故《老年人权益保障法》不宜对探望或问候做出量化规定。“经常”这一不确定概念在内涵与外延方面的开放性，的确赋予法官在面对个案时的充分自由裁量权，但也难免出现同案不同判的司法不公现象；同时，“常回家看看”条款对“探望”和“问候”的方式也采取了模糊化的处理方式。修订后《老年人权益保障法》并无“探望”和“问候”具体方式的相关规定，这一漏洞可能使法院未来在处理相关纠纷时处于困境，而这样的困境在“常回家看看”入法之前即已存在，如在“王春风诉被告吴智培赡养纠纷案”中，原告不仅要求被告“在法定节假日及原告的生日看望原告”，而且要求每次看望时“送现金100元”，被告辩称：“作为儿子看望母亲是理所当然的事，看望时拿什么礼物应是被告的心意，原告要求每次拿100元是无理要求”，②而法院并未支持原告的请求。

（三）法律规则实效性不强。“常回家看看”条款模糊性固然導致法官在适用该条款解决赡养纠纷时呈现多样化的“生态景观”，但法官通过法律解释学中的“不确定概念的价值补充”仍然可以圆满解决个案。而在对个案进行裁判之后，接踵而来的问题应该是：若被告不主动履行探望和问候义务，生效判决该如何执行？此问题在本质上可归结为“常回家看看”条款的实效性问题。笔者在此无意探讨法律与道德之间的关系，只是法院在依据“常回家看看”条款作出判决后，在判决执行中必然涉及该问题。在《老年人权益保障法》修订前，司法实务界即对该类型判决的执行存在担忧，如在“赵某诉被告朱某、朱某某……赡养费纠纷案”中，原告要求四被告轮流看望照料自己，法院在阐述理由时，虽然认为“原告要求四被告轮流上门看望照料原告，就情理而言无可非议”，但其仍因“四被告自身已步入老年，在具体执行中确有困难”而得出“本院难以强制明确”的结论。③即便在“常回家看看”入法后，司法实务界对此仍然存在顾虑。如“周启芳诉赵敏赡养纠纷”案主审法官不无感慨地认为：“虽然‘常回家看看已经被载入法律，但其本意并不是去惩罚那些对父母不履行赡养义务的人，而是要以此为戒条，来提醒、监督子女们关心父母、照顾父母，常回家看看，给父母精神上的慰藉。”，“法律是冰冷的，通过法律来硬性执行的亲情，又怎会给予老人温暖。” 〔7 〕而在“尹某诉尹甲、尹乙赡养纠纷”案中，法官虽然依照“常回家看看”条款做出了原告胜诉的判决，但其仍然“希望这样的判决越来越少，因为涉及亲情的纠纷还是回归道德层面调整为好。”“因为一个判决囊括不了所有的内容，此类判决更主要的还是依靠子女们发自内心的孝顺，所以并不希望孝心被法律所‘绑架”。 〔8 〕前述《老年人权益保障法》修订前后的司法实务案例中的法院或法官言论与态度表明：为法律所创设的“常回家看看”条款的实效性，将始终伴随法律与道德之间的博弈而出现不同的样态。

行文至此，本文第一个问题的答案已趋于明朗，即简单地赋予“与老年人分开居住的家庭成员经常看望或者问候老年人”的法定义务，而不充分细化义务履行方式、附设违反义务应承担的法律责任（制裁措施），注定“常回家看看”条款无法一劳永逸地解决“空巢老人”精神赡养权利实现过程中存在的问题。

二、“常回家看看”条款的完善思路

就保障“空巢老人”精神赡养权利而言，“常回家看看”入法具备了理论与现实的合理性基础；然而，“常回家看看”条款的法律规范要素不完整性、模糊性及其实效性困境等制度缺陷，却又提醒我们应正视制度缺陷并理性、客观地评估“常回家看看”条款在实现“空巢老人”精神赡养权利方面的功能。而致力于现有制度困境的消解机制的建构，无疑能够最大程度发挥“常回家看看”条款的实效性以为“空巢老人”精神赡养权利提供实质性保护。

（一）完善“常回家看看”条款的内容。针对前文所分析的制度缺陷，该条款的制度完善主要从以下方面展开：

1.法律责任要素的填补。“常回家看看”条款法律责任要素的缺失使得该条款的威慑力大减。对于违反探望与问候义务的赡养人究竟应承担何种法律责任，学者进行了深入研究。杨立新教授认为，“如果家庭成员拒绝履行这样的义务，就构成侵权，可依据《侵权责任法》的规定，判决其承担责任”，同时，他还认为，如果“一个家庭成员即使被法律所制裁，也不履行探望老人的义务，如果造成严重后果，难道不可以追究其遗弃罪吗？” 〔3 〕由此可知，民事、行政与刑事等领域的法律责任均可为“常回家看看”条款法律责任要素的完善提供借鉴。但笔者认为除可借鉴传统民事、行政与刑事法律责任类型外，经济法责任体系中的“声誉罚”也具有值得借鉴之处。在经济法研究领域中，“声誉罚”被视为信用社会和网络经济的封喉利剑。在现代经济法上，逐渐衍生出一种“专业不名誉”的责任形式，如借贷信用黑名单、信誉评估降级、不纳税信息公告以及责令公开解释或道歉、发出劝告令、申诫令，都是这种“信用减等”的表现形式。在现代社会背景下，信誉是交易者的通行证。因此，信誉减等无疑是市场经济条件下极具杀伤力的处罚形式。 〔9 〕依此逻辑，一个不遵守孝道的赡养人恐不具有较高的诚实信用品质。而在“常回家看看”条款中引入“声誉罚”，进而影响其在市场交易中的信用等级，不失为一种成本低廉的法律责任机制。

2.法律条款模糊性程度的降低。正如前文所述，法律语言的模糊性是一种不可避免的现象。故法学家或立法者试图通过精确化定义，即通过使用抽象的语言规则，用尽量精确化的法律语言来概括多样化的生活事实这一路径来消解法律语言的模糊性。即便如此，法律条款中仍然充斥大量的模糊性语词，法律中的不确定概念即为其表现之一。我国台湾地区学者王泽鉴先生将不确定概念称为“须具体化或须价值补充的概念”，对于此类概念，“除适用一般解释原则外，尚具一项基本特色，即须于个案中，依价值判断予以具体化”。 〔10〕 （P292 ）而这样的具体化工作通常由法官完成。因此，“常回家看看”条款中法律语言的模糊性消解的有效途径在于：总结与提炼“常回家看看”案例中的法官价值补充要素。通过对相关案例梳理，笔者认为，“常回家看看”条款中的“经常”、“探望或问候”方式的界定应参考下列因素：

第一，赡养人的身体健康状况因素。通过研读“赵某诉被告朱某、朱某某……赡养费纠纷案”判决书可知，面对原告赵某提出的“四被告轮流看望照料原告”的诉讼请求，四被告均辩称：“因自身已步入老年，无体力和精力上门照料原告，故不同意原告要求轮流上门照料原告的诉讼请求。”而法院也采纳被告的抗辩理由，并强调：“然四被告自身已步入老年，在具体执行中确有困难，本院难以强制明确”。③

第二，赡养人工作、家庭状况及其与被赡养人居住距离因素。在“李老太诉刘间赡养纠纷”案中，李老太要求被告“每周探视她5次、每次须陪护4小时以上”，而法院最终判定被告“每周应不少于两次探望原告李老太，每次陪护时间不少于1小时”，其判决理由在于“尊老是被告刘间生活中的部分内容，不是其生活的全部，因此原告李老太要求被告刘间每周探视5次，每次陪护4小时以上，而根据被告刘间的客观情况来看很难做到。” 〔11 〕在“尹某诉尹甲、尹乙赡养纠纷”案中，原告尹某要求被告尹甲、尹乙每人每星期看望自己一次，二被告提出抗辩且抗辩理由也为法院所采纳，法院认为：二被告可根据工作和生活合理安排具体看望时间，因二被告现居住地距离原告居住地远近不同，可由二被告每月自行安排时间到原告住处看望一次。 〔7 〕

第三，法定传统节假日因素。在笔者所搜集到形成于《老年人权益保障法》生效后的8份裁判文书中，无论原告是否提出确切的看望时间，其中4份裁判文书中均明确了赡养人于法定节假日探望老人的义务（见表1），这与我国传统孝道文化一脉相承。

（二）增强“常回家看看”条款的实效性。法律责任（制裁）要素的填补对于“常回家看看”条款实效性的提高固然具有助推作用，但一味的用法律的张力去强制约束子女履行精神赡养义务，只会破裂维系人类社会最基本的人伦关系。倘若法院判决能够为被告主动履行，那么制裁部分在此将失去用武之地。因此，建构被告主动履行“常回家看看”判决的制度机制尤为重要。

1. 引入“常回家看看”案件调解前置程序。在该类案件审理中引入调解前置程序，不仅为学者所提倡，且也为司法实务界所接纳。有学者认为，“精神赡养义务的适当履行需以融洽的感情为基础，而诉讼易激化对立情绪，老年人虽获得法院对其诉讼请求的支持，但诉讼的最终目的并未实现。所以应强调提高子女的主动性，注重发挥法律的指引和教育作用。这首先应当尽量发挥人民调解机构的作用。” 〔12 〕而来自基层法院的法官也赞成在此类案件引入调解程序，如有法官认为，“采取调解方式，可以最大限度地消除双方当事人的对立情绪，凝聚亲情。在调解过程中，将亲情感化与法律义务相结合，容易被双方当事人接受，从而既避免老人的诉讼之累，又有利于家庭关系的修复。” 〔13 〕而令人欣慰的是，司法实务中业已存在法官运用调解程序结案的相关案例（见表2），这些案例也为其他法院处理“常回家看看”案件提供了示范效应。如果说立法中规定精神赡养是道德法律化的体现，那么，立法中明确精神赡养案件的调解前置程序则是法律人性化的彰显。

2.创新“常回家看看”判决执行方式。针对判决强制执行易产生老年人“赢了官司，输了感情”的尴尬境地，司法实践中应慎用限制被告人身自由、剥夺财产的强制执行方式，而应采用能够有效激励被告履行判决的柔性执法方式，如对于拒绝赡养老人的子女，其工作单位可予以一定的通报、批评、甚至行政处罚。而在司法实践中，地方法院结合该类案件特点，也创设了较为新颖、颇具实效的柔性执行方式。如无锡北塘区法院即在其官方网站上设立了“拒不执行曝光台”，运用这只“看不见的手”作为威慑手段，督促被告自觉履行。其运行规则为：如果被告拒不履行法院判决，坚决不去看望父母，而且父母向法院申请强制执行，那么法官将向被告发出执行令。如果被告仍然置若罔闻、拒不履行，那么法院将会在“曝光台”上公布被告的个人身份信息和拒不履行情况。而此种执行方式的创设则源于中国人的“面子”情结，试想一旦个人信息公布于“曝光台”，被执行人必然面临社会评价降低的风险，迫于这种压力往往会迅速履行义务。利用社会舆论压力激励赡养人自觉履行“常回家看看”判决，其履行效果必然要优于传统判决强制性执行方式。且在传统风俗习惯浓厚的农村地区，采用“曝光台”的执行方式将更加有效促进赡养人主动履行义务。

注 释：

① 参见广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民一初字第1015号民事判决书。

② 参见河南省郑州市上街区人民法院（2011）上民一初字第97号民事判决书。

③ 参见上海市长宁区人民法院（2011）长民一（民）初字第835号民事判决书。

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责任编辑 杨在平