关系契约视角的银行理财制度问题与对策

周朝阳

〔摘要〕 理财产品契约是一个不完备的关系契约，契约的不完备性要求有完善的制度做保障，但是目前我国银行理财市场法律制度不健全，外部监管制度有待完善，理财业务制度不到位，信息披露制度不完善。为此，要健全银行理财市场法律制度，完善理财市场的监管制度，构建有效的银行理财业务制度，建立充分的信息披露制度。

〔关键词〕 关系契约，银行理财制度，法律制度，监管制度，业务制度，信息披露制度

〔中图分类号〕F830 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）04-0093-05

一、问题的提出

近几年来，随着经济和金融改革的不断深化，以及民众对财富增长意识的增强，我国银行理财业务市场迅速崛起、壮大。作為金融市场中的新兴力量，银行理财市场对原有资金市场格局带来强大影响，包括对个人财富管理、企业资产管理、银行经营管理、监管机构监督管理以及国家货币政策等。在存款利率仍处于管制的情况下，银行通过不断创新理财业务，给予理财产品购买者合理的回报、企业获得生产经营所需资金，各个环节基本都在有序运作。但同时，银行理财业务从开办至今异议不断，包括加大风险、逃避监管、影响国家货币政策效果、“影子银行”问题等。比如，2008年初一场“收益门”事件给貌似繁荣发展的理财市场浇下一盆冷水，不仅引起银行管理层、经济学界的思考和关注，而且让人们对理财产品和理财市场提出各种质疑，而这些质疑背后揭示的是理财产品收益降低，甚至出现收益为零或者为负的情况；又如，2013年某煤企通过银行理财募集30亿元资金后的兑付危机，等等。这些事件的发生使人们对理财市场的质疑达到了一个新的高潮。在协议条款中均有明确规定的情况下，到底是什么原因引起纠纷与质疑，很值得研究。本文从关系契约视角对银行理财制度相关问题进行分析，包括理财产品的主体法律地位、外部监管、银行管理和信息披露等，并提出相应的对策建议。

二、理财产品的契约特征：不完备的关系契约

理财产品的契约特征要从商业银行和投资者在理财业务中的关系说起。一般来说，在商业银行理财业务中，商业银行和投资者是事实上的委托代理关系或信托关系，其中，委托人是投资者，而商业银行承担代理人的职责。所以，我国理财业务实际上是商业银行提供的一种服务，这种服务建立在委托代理关系基础上。因此，我们可以将银行理财产品契约理解为投资者和商业银行之间达成的一个代客理财的委托代理契约，前者出资金，后者出人力资本，后者接受前者的委托，按照契约约定来进行资金的管理和运作，目的是为了帮助投资者实现利益最大化，并获得相应的报酬。

理财产品的契约性质，从根本上讲，是一个不完备的关系契约。按照现代契约经济学的观点，所有的交易行为从本质上讲都是一种契约，理财产品契约的不完备性体现在两个方面，一是契约无法将未来所有可能发生的事件全部纳入其中，二是不能将所有发生的事件在契约中做出明确的事无巨细的描述。而商业银行与投资者达成的是关系契约，本质上是一个契约框架，是对双方多次反复交易做出一个大致性的规定，而无法明确签订，即使可以明确签订，但签约成本非常高，因此不做具体规定，而留给未来交易双方相机决定。比如，在中国工商银行的一项理财契约中就有这样的规定：“依据本信托合同约定管理信托资金所产生的风险，由信托财产承担，即由委托人交付的资金以及由受托人对该资金运用后形成的财产承担”。

理财产品契约不完备性产生的原因有主观和客观之分，客观原因包括理财环境复杂多变，不确定性太大。当前我国银行理财产品市场还非常不规范，未来发展面临的不确定性太多，这些不确定性包括外部不确定性和自身面临的不确定性。另外一个重要的客观原因是商业银行与客户之间的信息严重不对称。主观原因包括代理人——商业银行存在较强的机会主义倾向、委托人——投资者面临高昂的交易成本以及投资者本身所具有的有限理性等。所谓机会主义，指的是作为一个经济人，每个人都有做出损人利己行为的可能性。具体到银行理财产品契约的当事人，如果银行的利益和投资者有冲突的时候，银行就很可能利用双方不对称的信息，做出不利于投资者的事情。而投资者在理财业务中面临的高昂的交易成本包括为了签约收集各种有关信息的成本、契约在整个存续期的监督管理成本以及违约后的诉讼理赔等成本。有限理性是对理性经济人假定前提的修正得来的，其含义是由于市场参与人本身特点和经济环境的复杂与多变，每个人难以做到完全理性，因此只能是有限的理性。具体到理财产品契约中的投资者，由于缺乏理财产品有关的专业知识，以及理财市场上信息的不完美不充分，使得投资者在做出投资决策时，只能够做到有限理性。正是由于以上原因，导致了理财产品契约的不完备性。

三、理财产品契约不完备性引出的制度问题

尽管理财产品契约是不完备的，会带来交易前的逆向选择问题和交易后的维权困难问题，以及签约后商业银行的道德风险问题等，但如果国家法律制度较为完备，外部有良好的监督制度，商业银行有完善的业务制度，信息披露及时、充分和有效，那么就能够有效地减少契约不完备所带来的损害，以保证银行理财市场持续健康发展，但现实却不尽人意。具体有以下几个方面：

（一）银行理财市场法律制度不健全。长期以来，银行理财产品缺乏一个明确的法律框架支持，因此，难以对银行与客户在理财业务开展过程中形成的相互间的法律关系进行清晰的界定，到底应定位为委托代理关系还是信托关系，法律界一直以来对这个问题存有不同意见，在此基础之上，还引申出其他的很多问题。第一，理财业务操作过程中，往往会因为缺乏法律主体资格，不能用产品的名义进行业务的对外签约或者交易，只能借用银行自身或其他机构的名义进行对外签约或者交易，这从实质上已经违反了投资者与相关方之间的约定；第二，缺乏法律主体资格容易使得投资者出现理解误区，将银行存款等自营产品与银行理财等代客产品混淆，不利于业务的健康发展；第三，理财产品对外投资交易在借助银行或其他机构名义进行时，使得投资交易流程变得繁琐，增加了交易成本，同时也不利于银行在代客业务和自营业务之间进行有效的风险防范。第四，缺乏交易主体资格使得不同理财产品间难以独立交易、流动性差，不利于活跃理财产品市场，影响市场成长性与有效性。业界一直呼吁要确定银行理财产品独立的产权主体地位，但却没有取得真正实质性进展。其原因主要有以下几个方面：首先，从法律的瓶颈来说，信托法将理财业务的专属经营权授予信托公司，银行难以获得理财业务的主体资格。尽管现在各大银行都在积极地策划各种资产管理计划，但这些资产管理业务与投资者之间的关系依然还是委托代理关系，只有信托产品和公募证券投资基金产品除外。众所周知，理财资金的独立性、资产管理机构和投资者之间的信托管理关系是确保资产管理计划获得完整主体资格的关键所在。因此，银行理财的相关法律问题已成为银行理财业务发展无法回避的问题，再加上我国金融分业经营的特点，迫使银行理财借助信托、保险公司债权计划、券商、基金资产管理计划等作为载体，使得银行理财的法律关系更加复杂，交叉性金融风险加大。

（二）外部监管制度有待完善。从外部的监管情况来看，目前的理财市场普遍缺乏相应的法规与有效的监管。自2005年9月中国银行业监督委员会发布了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》起，不断针对理财中存在的问题调整了一些规定、细化了一些条款，主要是强调信息披露和风险揭示。但是银监会的管理对象主要是商业银行，对保险、证券、基金则涉及有限。然而市场的投资交易等运作主要由银行以外的机构来进行，因此还需要保监会和证监会等部门的监管配合。但从目前的情况分析，联合监管存在一定的难度，即使实行，沟通成本较高、但效率不一定高。当初的分业监管在目前新形势下已显现弊端，监管资源有待进一步整合。现在我国跨市场、跨行业的理财产品不断丰富，并有相互竞争趋势。由于监管不力，产品销售不规范行为时有发生。因此，非常需要建立较好的外部监督体系。事实上，从理财市场的发展来看，理财产品基本上都能够达到预期收益率，这似乎让投资者觉得，理财产品可以完全替代银行存款、规避国家利率管制，使得银行理财业务实际上是传统存款业务的转化，结果就导致了存款业务表外化，这就形成了银行理财业务监管需进一步完善的原因，客观上也要求建立较好的外部监督体系。

（三）银行理财业务制度不到位。首先，一些商业银行的高层，比如董事会、高管层，对理财业务的发展没有正确和明确的定位，没有真正树立代客理财的观念，只把它当做吸纳存款的一种替代手段、甚至有些银行把理财当作简单的高息揽存和变相房贷的业务。还有一些则作为加强流动性的手段，理财业务不够规范。其次，从内部因素来看，理财市场上从业人员的素质存在偏低情况，我国商业银行理财产品涉及外汇、基金、股票、保险、国债、信托等多个领域，因此，对从业人员的全面素质和综合能力要求较高，包括业务能力、职业道德、资质条件等等，这样的人才在我国理财市场上还非常欠缺。从内控分析，银行理财业务一直没有将代客业务和自营业务很好地区分开来，虽然法规规定银行必须对这两个业务加以区分，但在实际操作中，却难以做到。如何突破银行的内控瓶颈也是理财市场健康发展需要解决的一个重要问题。

（四）信息披露制度不完善。从理财业务的开展中，在契约签订之前，银行业务员有义务告知理财产品的相关风险、收益等信息，在契约执行过程中，也要及时准确地告知投资人资金的营运和收益信息。但从现在银行理财业务的发展来看，信息披露方面尚存在诸多问题。首先，部分银行很少披露信息或对信息进行选择性披露。例如，一些农商行、城商行以及外资行就存在这样的问题，在发行理财产品的时候，他们仅仅在各自的网站上公布一条简单的理财产品销售信息，却基本不告知这个产品之前的业绩表现情况。而某些外资银行则会对要发布的信息进行删选，如果理财产品到期收益较好，则现在发布信息，反之，则对到期收益不好的理财产品置若罔闻。其次，所有商业银行基本上都存在发布产品信息不全、信息要素缺失这样的问题。其中，不公布理财产品的具体投资领域是所有商业银行受到的最大诟病，很多银行仅仅公布理财资金的大体投资范围，比如货币市场或者信贷市场。其实银行理财产品往往投资在多个不同的投资品或者不同的市场，如果银行能够公布不同市场的投资占比，投资者就能够了解理财产品的风险程度如何，但几乎没有一家银行公布这样的投资占比信息。第三，银行不及时更新产品信息，在公布产品信息时部分银行有较大随意性、缺乏规律性，不同理财产品公布的信息格式不同、详细程度不一样，更新时间不一致，缺乏规范性操作。最后，理财产品信息难找、难懂。有些银行网站设计比较复杂，首页没有明确的提示，投资者往往需要反复多次点击寻找才能找到，而更多的理财产品说明书专业术语过多，责任条款过细，让投资者觉得晦涩难懂、难以理解。另外，在发展理财业务方面，我国各大商业银行的最大优势之一就在于投资者对于这些机构发行的产品信赖度最大，远远超过其他银行或金融机构。正是基于这一点却发现，在近十年银行发展个人理财业务都会出现片面强调“固定收益”忽视“预期收益”，其目的当然是为了吸引更多的投资者，但这样做的结果却是促使投资者对理财产品风险认识不够，尤其是对理财市场的信用风险认识不充分。

四、完善银行理财制度的对策思路

（一）健全银行理财市场法律制度。针对银行理财市场所存在的问题和弊端，要加强顶层设计，完善我国银行理财市场的法律制度。一是明确银行理财业务法律关系和理财产品法律地位。目前，银行理财产品的法律关系基本上有三种：资产负债关系，如银行保本理财产品，此类产品适用商业银行法；委托代理关系，如委托理财产品，适用合同法；信托关系，如信托理财产品，适用信托法。针对上述三种情况，要尽快明确银行理財产品的法律主体地位，解决目前银行理财管理中存在的投资范围狭窄、投资方式受限、理财产品无法开户、理财产品不能质押等问题。二是借商业银行法修改契机，明确商业银行开办理财业务的合法性。现行商业银行法距离上次修订已经多年，期间银行理财业务从无到有，从有到多，实现了跨越式发展，已经成为商业银行重要的经营内容。受商业银行法部分条款的限制，银行理财并无严格的法律依据。建议在新的商业银行法中增加商业银行经营范围、经许可商业银行可直接从事资产管理业务，允许银行一定的跨业经营，并对金融监管协调等进行修订。力争拓宽银行理财的义务范围，扩大理财资金投资标的，松绑投资运作限制，提升业务管理水平，以提供更优质的金融服务。三是可进一步考虑建立较为公平的竞争环境。目前国内理财市场上各类型的资产管理机构如银行、信托、保险、证券、基金等并无统一适用的法律依据，为了推动整个理财市场的有效和稳健发展，可考虑制订统一的资产管理方面的法律或规章，要求银行、信托、保险、证券、基金的资产管理在统一的法规下经营。通过这些顶层设计的推动，不仅要解决银行理财法律地位问题，还要解决各个市场主体间的不公平竞争问题。

（二）完善银行理财市场监管制度。作为一种外部约束的金融监管，其目的是解决市场不能解决的问题，其基本做法是利用相关法律法规，采取能够影响被监管者成本收益的方法，从而改变其行为方式。目前看来，对于方兴未艾的中国理财市场，必须构建银行理财监管制度，从而保证其健康发展。

1.对银行理财进行进一步的监管改革。维护金融稳定和推动金融改革是监管的“一体两翼”。在银行理财激烈竞争的市场环境中，面对其他资产管理机构咄咄逼人的竞争，本文建议监管部门以推动银行理财稳健发展为出发点，将维护金融稳定与推动金融创新有机结合，为银行理财业务创造一个公平、有效的市场环境。可以按照功能监管和行为监管的原则，遵照市场化监管的思路，避免监管过度和监管真空。在目标上，要明确理财监管的风险管理要求和合规管理要求。在手段上，保持合理的管理边界，既不为银行违规行为埋单，也不放任不管。加强监管标准化、规范化、程序化和透明化建设，为一致性监管提供制度保障。对银行理财实行准入管理、持牌经营、分级管理。可以参考国际资产管理业务对管理人员的要求进行持牌经营，要求银行代客业务与自营业务相互隔离，建立代客业务与自营业务交易的监控体系，保护投资者利益。防范产品设计能力不足、风险控制能力差、投资管理能力低的金融机构蜂拥进入理财市场，出现劣币驱逐良币的现象。通过建立风险管理能力与监管许可相匹配的机制，实现监管对银行理财风险的动态管理。高评级银行相对于低评级银行在试办新的业务类型、发行新的理财产品、产品报告等多方面具有更大的优先权或者自由度。只有具备一定条件的银行才可以持牌开展特定业务。例如，先进的大型银行做全牌照的资产管理业务，可以投资收益类产品、债权、衍生产品、股权等，要求这些银行的运作模式、风险控制能力、人才队伍、信息披露、IT系统都达到很好水平。复杂的、简单的和做代销的理财产品对应不同类别的牌照，分类监管，有利于督导低评级银行向标准靠拢和明确改进方向，有利于提升整个银行理财业务的管理水平和加强风险控制，相应的监管制度建设便可以水到渠成。并依据现有的银行业技术和巴塞尔新资本协议監管精神，通过细分业务类型与准入，将其纳入风险监管体系。

2.营造鼓励银行理财创新的监管环境。与西方成熟的金融市场相比，我国金融创新相对较少。商业银行长期以来形成的相对稳健的以风险管理为基调的文化，与以创新为主要特征的理财业务完全不同，使得银行理财与其他类型资产管理机构相比，显得创新步伐不够快。创新是银行理财业务的灵魂，没有创新，银行理财业务不可能在竞争中获得优势。应对银行理财创新采取包容态度，积极引导、允许试错，去除对创新失败零容忍。建议监管部门在理财创新上加强管理：一是对现有创新工具进行综合考虑，从稳定和改革需要以及发展前景角度做一次评估，对于前景好的创新要形成制度规范以鼓励其发展，对不符合改革方向、不利于金融稳定的创新应该予以停止。二是积极鼓励创新。从理论上讲理财业务未来将囊括资产负债、交易及其衍生品在内的更广泛的领域。正是基于这样的市场发展趋势，保险，证券、基金行业已经率先针对理财业务提出了一系列鼓励创新的机制，而且一些相关产品已经开始侵蚀银行理财产品的市场份额。此时如果不积极把握时机，趁势而上，银行在未来的市场竞争中将有可能处于劣势地位。三是做好创新评估分析。建议监管部门分析和评估创新行为，并提出相关监管要求和建议。

3.加强监管的同时要加强协调。加强监管部门之间的沟通与协作。首先，国家应率先做好该工作，强化银行与其他金融机构和非金融机构等部门的协调工作。其次，由于理财产品的经营和运作涉及多个市场，包括股票市场、外汇市场等，所以监管部门之间的沟通就变得非常必要和重要了。

（三）构建有效的银行理财业务制度。商业银行要按照监管部门的管理要求和理财业务发展战略，进一步完善理财内部风险管理制度，建立全面的风险管理框架和管理体系。要把理财业务风险纳入整个商业银行的全面风险管理体系中，需要做到以下三点：一是要适应巴塞尔协议和《商业银行资本管理办法》的要求，研究和建立理财的资本管理办法。二是要建立全面的风险限额管理制度，无论是产品、投资品还是投资方式，各个方面都应该建立明确完善的限额管理制度与指标。三是专门为理财业务建立特别的各种标准，比如投资准入标准、风险评级标准等，这些标准要和表内其他业务的标准有所差别。四是加强信用风险监测和管理，提高系统支持和控制力度。五是建立风险缓释制度，主要针对操作风险和声誉风险计提一定准备，可以考虑按照理财业务收入的一定比例核算计提。

修订理财产品统计核算方法。一是要明确核算原则，建议禁止银行将保证收益类理财核算为存款，并明确理财投资范围，严格要求一个理财产品一个托管账户。二是要明确核算标准。从理财产品自身的合同条款出发，建议制定专门指引，明确理财产品承担风险或者不承担风险性质的核算标准，规范会计核算。银行如果只收取代理费、手续费，且资金达不到预期收益或本金有损失，银行不承担相应经济责任的，应属于表外业务，对于不符合上述确认标准的理财业务、对资金运作承担相应经济责任就是表内业务，必须纳入表内核算。

制定理财产品托管核算制度。一是要制定理财托管管理办法，从账户开立、会计核算、证券结算、资金清算、投资监督、托管和资产估值等方面完善理财托管制度建设。二是为了更好地对理财产品进行结算交割、投资管理，明确托管人在理财产品管理中的职责，确保理财产品资产安全。三是制定理财产品估值制度与有关标准，规范理财产品投资品的确认与计量，公允反映理财产品的价值，避免估值的随意性，保护投资者的合法权益。

提升风险管理水平。理财业务快速发展中必须严控业务风险，切实加强理财产品设计开发中的合规性风险管理，产品运行中的市场风险和信用风险管理，进一步完善理财业务管理系统，制订业务应急处置预案。进一步细化理财产品销售流程，明确营销环节的“必言”、“必为”风险揭示环节，统一产品解释与说明口径。严格按照产品销售规程，在理财产品销售过程中规范客户风险承受能力评估、风险揭示及产品推介、产品存续期信息披露行为。严格遵守“必言”、“必为”环节流程规定，加强对理财产品客户的定期培训。严格按照有关要求和业务授权做好投资管理工作，所有产品必须纳入管理系统并按照规定进行产品报备和业务报告，及时反映理财业务发展中的问题与需求。

（四）建立充分的信息披露制度。具体措施包括：一是增加理财产品信息披露频次。根据产品运作周期，做到产品成立时有成立报告，存续期有持续性的信息披露，到期后有到期报告，发生风险或者临时重大事件时要在规定的时间内及时披露。产品从成立至到期的全过程，都应有相应的信息披露。二是理财产品信息披露内容要充分。根据产品类型和风险等级对信息披露内容进一步完善：细化产品投资对象披露，充分向投资者公布产品具体的投资品明细，避免语言含糊或者简略造成投资者误解；细化产品运作情况分析，充分向投资者公布产品具体的投资操作和策略，揭示产品的运作管理状态，实现信息披露内容根据产品风险等级程度和结构复杂程度，做到充分、详细的披露；拓展理财产品信息披露方式，除了银行网站、营业网点公开发布外，还可以发展网上银行、手机银行、邮件、传真、电话等多种定向告知方式，通过公开披露与定向告知并存的多种披露方式，实现信息披露的公开、透明；夯实理财产品信息披露管理，商业银行要尽快建立起适应理财业务的信息披露制度体系，通过健全分工明确、流程清晰、责任到位的信息披露管理机制，为各类理财产品信息披露管理提供制度保障；加强代销产品信息披露管理，应该比照本行理财产品加强对代理销售的保险、证券、基金资产管理等产品的信息披露管理，不仅要充分评估代理销售机构的资质和代理销售产品的特性，而且要按照监管要求，在代销合同中明确双方的信息披露责任，确保信息披露内容及时送达投资者。三是要逐步建立咨询、评级等第三方运作机制，为市场提供各类信息服務。包括：投资人信息服务，理财运作机构信息服务，对各种类型产品的比较、分析和揭示，产品在融、投、管、退各个环节的信息服务，共同构建较为完善、充分和有效的信息披露体系。

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责任编辑 于晓媛