论代偿请求权

作者简介：柴永旺，云南大理人，华东政法大学2013级民商法研究生。

摘 要：实践中，因不可归责于债务人的事由造成的给付不能，基于该同一事由而获得对第三人享有请求权的，对于该代偿利益，国外以及我国台湾地区均已立法明确认可债权人可以请求债务人让与以保护债权人的利益，这就是代偿请求权，只是该制度在我国合同法中并未规定。在充分考虑我国现有制度和法律的基础上，对代偿请求权制度进行本土化改造，将会为当事人的权利救济提供更多的选择。

关键词：代偿请求权；给付不能；代偿利益；本土化改造

一、问题之所在

代償请求权制度的基础是给付不能，而我国现有立法并没有明确适用给付不能这一说法，而是使用了“违约”的概念。作为大陆法系法学研究非常先进的德国民法，其对给付不能有非常深入透彻的研究，2002年1月1日生效的德国新债法则对旧债法中的给付不能制度进行了改革，给付不能制度是德国民法中给付障碍法体系的地位有所下降。同为大陆法系国家，我们可以在引进代偿请求权制度的同时，在比较法的视野下学习和研究德国的给付不能制度，为我国今后民法制度的改革和民法典的编纂探路，以及解决我国经济社会的迅速发展与现存法律法规、制度的不完善产生的矛盾，未尝不是一举两得之举。

二、代偿请求权与《合同法》第121条的解释论

（一）代偿请求权的性质与给付不能。代偿请求权是指债务人基于给付不能的同一原因，获得给付标的之代偿利益时，债权人可以请求债务人以该代偿利益偿还债务的权利。①史尚宽先生在《债法总论》中对代偿请求权的定义是：“代偿请求权，谓债务人因与发生给付不能之同一原因，取得给付标的之代偿利益时，债权人对于债务人得请求其代偿利益之偿还之权利。”②

代偿请求权的性质是原债权的继续，并非新生的债权。主张代偿请求权的行为，可以理解为债权人要求对原债权所要求的内容进行了变更，取得代偿利益的行为替代原给付行为，因此债权人在取得代偿利益之后必须也要为对应的履行义务行为。在此，我反对通说中系新发生债权的说法。③

（二）要件构成

1、须发生了不可归责于债务人的给付不能：给付不能是指债务关系范围之内应予完成的给付最终没有能够完成④。给付不能是大陆法系的重要概念，债务不履行的三大形态包括不完全履行、给付不能、和迟延履行，是债法上的核心问题之一。给付不能中嗣后不能的效力法律效果包括四种情况：1、给付不能是由可归责于债务人的事由造成；2、因不可归责于债务人的事由致给付不能；3、因可归责于债权人的事由致给付不能；4、因可归责于双方当事人的事由致给付不能⑤。

2、债务人必须取得了代偿利益：首先，代偿利益通常是债务人从第三人处取得的代替原合同履行利益的利益，如果并非从第三人处取得，例如债务人因不为给付而节省的利益，则不算代偿利益。

其次，债务人已经取得的才算代偿利益，对于债务人尚未到手的，债权人不可以主张代偿请求权。例如，债务人乙给付债权人甲一辆自行车，而该自行车被第三人丙窃取，第三人丙取得的非法利益此时无法被债务人追回，债权人甲自然就无法要求债务人转让其代偿请求权。

3、因果关系和代偿利益的可让与性：此项构成要件要求，债务人获得了利益，完全是因为发生了给付不能，即债务人的给付不能是原因，债务人获得利益是结果，不管存在何种类型的因果关系，在所不问，也就是说必然的因果关系和相当的因果关系都可以适用代偿请求权。⑥代偿请求权行使的前提是债务人从第三人处取得的代偿利益可以转让人债权人。不可转让的专属于债务人的利益往往是因为债务人的身份而享有，此部分不属于代偿请求权代偿利益的范围。

4、代偿请求权的标的利益以债权人原债权价额的范围为限：代偿利益应该以债权人原债权价额的范围为限，包括两方面的含义：一是债权人通过行使代偿请求权所获得的利益不能超过原契约中债务人的给付利益，即当债务人因同一愿意可以从第三人处获得超过原债券利益的额外利益时，对于额外利益，债权人不能觊觎，否则将违背代偿请求权设立时基于的公平诚信基础；二是当代偿利益少于原债权价额时，债权人可以按照比例适当缩减给付，若债权人已按照原契约全部完成给付，债权人可以要求债务人退还不当得利，这是符合合同法诚信公平原则的做法。

三、代偿请求权的行使

（一）代偿请求权的行使效力：代偿请求权的性质是原债权的继续，并非新生的债权，因此债权的内容并未变化，只是原债权的给付标的有所变更，因此，代偿请求权的时效计算起点，应该与原债权的时效计算起点一致，不能另行计算。代偿请求权同时适用于单务合同和双务合同。

（二）代偿请求权的行使限制：代偿请求权的基础是给付不能。给付不能系指从正常人的角度，在正常思维的指导下，履行原合同或原合同约定的内容已经不可能。此处的不可能，从法律角度来讲，包括经济上的不能、法律上的不能和物理上的不能。⑦行使代偿请求权所要求的给付不能应当是在正常人看来永远不可能，履行原合同的可能性归于零。若包括暂时的给付不能，那债务人完全可以进行迟延履行，而此时债权人可以追究债务人的违约赔偿责任，不涉及第三人的情况下代偿请求权无从适用。

四、我国代偿请求权制度完善

（一）完善给付不能制度：我国《合同法》没有采用“给付不能”的说法，与之相对应的是《合同法》使用了“违约”概念，我国也存在实质上的给付不能制度，因此引进代偿请求权有一定的条件基础。

在具体内容上，我国《合同法》将给付不能的不同情形、法律效力、法律后果等内容零散地规定了不同地方，这不仅不利于法律条文的适用，也容易形成漏洞。因此，我们可以借鉴德国新民法第275条的形式，保留《合同法》第110条，明确要求债务人必须要履行合同中规定的义务，即原给付义务，而把真实不能、事实不能和人身不能的情形明确规定并排除在履行原给付义务的情形之外，发生真实不能时依法免除给付义务，发生事实不能和人身不能的时候可以允许债务人提出免除给付的抗辩。

（二）代偿请求权在我国的实现的路径：代偿请求权的基础是给付不能，而给付不能的实质是可归责性，虽然我国现在实行的是严格责任归责原则，但这并不意味着我国不能进行本土化改造，设计符合现实国情的代偿请求权制度，我国设计该项制度要从“效果进路”出发，实现代偿请求权设计是为了更合理高效地在债务人和债权人之间分配利益的初衷。

结语

代偿请求权仅仅是在发生不可归责于债务人的事由的给付不能时，且债务人也因此获得代偿利益，债权人可以选择行使的一项制度，此制度对我国实践中债的相对性原则的弊端有一定的弥补作用。实际上，在2011年发生的“磐安县粮食局与羊兴新等房屋买卖合同纠纷上诉案”中就在一定程度上涉及到代偿请求权的内容，虽未明确说明，但也是一种实践。我国至今并未完成民法典的编纂，很多制度的设计仍然存在缺陷，尚难言十分合理，随着社会的发展不断完善我国的违约责任分担制度，仍任重道远。（作者单位：华东政法大学）

注解：

① 我张舫、高中义：论代偿请求权，载《理论学刊》2007年第1期。

② 史尚宽：《债法总论》，中国人民大学出版社2000年版，第388页。

③ 参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第442页。

④ 杜景林，卢谌：给付不能的基本问题及体系构造，载《现代法学》，2014年第4期。

⑤ 冯清源：履行不能，载《西南政法大学学报》2013年第5卷第6期。

⑥ 张舫，高中义：论代偿请求权，载《理论周刊》2012年第1期。

⑦ 冯清源：论履行不能，载《西南政法大学学报》2013年第5卷第6期。