独董仍难独立

9月12日，中国上市公司协会发布了《上市公司独立董事履职指引》（下称“《独董指引》”），首次系统性地明确了上市公司独立董事的权力和义务，为让独立董事更好地发挥作用提供了基本的制度保障。

市场上对独立董事的质疑声一直存在，大量的“官员独董”催生了腐败，以及很多独董不独，早已成为上市公司的“花瓶独董”，独立董事的存在基本上成为完善公司治理的摆设。在“独董不独”问题受到广泛质疑以及中组部大力清理“官员独董”的背景下，《独董指引》的出台令市场关注。

《独董指引》把分散在《证券法》等其他法律法规中规定独董履职的行为规范进行了集中，但并没有做出更新的规定，也没有赋予独立董事更多的权力和约束。因此，若希望独立董事在上市公司治理中真正发挥作用，监管机构还应该出台更为完善的独立董事履职指引。

官员独董

目前，上市公司独立董事一般由四类群体组成，第一类是高校教授、专家；第二类是公司高管相互兼任独董；第三类是会计师和律师等专业人士；第四类是部分退休官员。

根据中国上市公司协会最新公布的调查报告，截至2012年年底，沪深两市在职的独立董事共5972人，平均每个独立董事在1.39家公司任职。2494家上市公司共聘任独立董事8225名，平均每家公司聘任3.3名。独立董事平均年龄为54.7岁，最大的84岁，最小的28岁。独立董事平均年薪8.9万元，最高年薪为124万元，高于50万元的有13个。

根据2013年年报统计显示，曾经在党政机关或者公检法系统有过任职经历的“官员独董”共901人，加上一人兼任多家公司独董的情况，一共1101人次。这些独董分布在816家上市公司中，也就是说，平均每2.3家上市公司就有1人次的官员独董。而仅从年报披露的薪酬来看，2013年这些官员独董拿走的年薪共计7733万元。

根据2013年独立董事的薪酬情况来看，在单家上市公司领取薪酬排名前100的独立董事主要任职于商业银行及大型国企，占比超过60%。薪酬排名前十的独立董事大都具有政府背景，政协委员或是证监会发审委的委员会受到上市公司格外的青睐。

2013年10月，中央组织部颁布《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》，规定现职和不担任现职但未办理退（离）休手续的党政领导干部不得在企业兼职（任职）。

此后，掀起了一股独立董事离职潮。如，巴曙松也在2014年7月份应国务院发展研究中心的要求辞去民生银行（600016.SH）独立董事一职位。

目前，还有大量的官员独董还在企业任职并未离职，以及这种84岁高龄的退休官员独董的存在。而在新发布的《独董指引》中，并没有限制关于官员离退休后不能在企业任职独立董事的规定。

弱势独董

A股上市公司独立董事制度始于2001年，证监会于当年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称“《指导意见》”）标志着中国上市公司强制性的独立董事制度的建立。

独立董事制度在上市公司引入的初衷，是为了更有效地监督董事会，防止大股东损害中小股东权益事件的出现，但在实践中，独立董事还是难以对大股东在董事会一手遮天形成有效的制约，董事会一旦发现存在异己就会迅速开始清理门户的行为。而且，在独立董事与董事会的抗争中，独立董事几乎从来没赢过。

如，乐山电力（600644.SH）前独董程厚博、刘文波，天目药业（600671.SH）前独董郑立新、徐壮城均在对上市公司提出质疑后被罢免。

诸多的案例都说明，中国现有的独立董事制度还不能对大股东通过董事会滥用权力形成制约，应该有一种崭新的模式出现，充分利用独立董事享有的丰厚职权，提升中国上市公司的法人治理水平。

独立董事之所以没有发挥出应有的作用，除了“一股独大”、定位不明、知情权无法保障、激励作用缺失等因素外，一个重要方面就是对独立董事的履职缺乏刚性制约。独立董事如果对控股股东一切顺从，那么不仅可以拿着收入，还可以依靠信息优势做点“内幕交易”；如果较真儿履职，可能就会和控股股东发生冲突，甚至会被迫辞职。对此，一些独立董事往往选择当大股东的“花瓶独董”。

上市公司独立董事制度实施10多年来，对于促进上市公司运作规范，完善公司治理结构，保护中小投资者合法权益发挥了一些积极作用。但同时，社会上对于独立董事的质疑之声也一直存在，独立董事的履职状况还不能令人满意。

独董难独立

从“官员独董”、“花瓶独董”到“污点独董”，问题的根源在于独立董事缺乏独立性，导致制度的有效性大打折扣。2001年的《指导意见》明确规定，“独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”

然而，独立董事在选聘来源上往往缺乏独立性，看似符合《指导意见》规定的独立性要求，但与大股东或公司高管有千丝万缕的关系，存在“任人唯亲”的现象。

其一是社会关系，证监会的《指导意见》对于主要社会关系的定义是兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶，配偶的兄弟姐妹等。但是仅将这些具有亲属关系的人纳入社会关系之中还是不够的。比如独立董事与董事长或总经理是大学同学并且关系很好，或者是相交多年的好友，那么其独立性便很难得到保证，并极有可能沦为“人情董事”或者“花瓶董事”的范畴。

美国公司立法对于独立董事与管理层之间的社会关系十分注意，因此中国日后在立法时应当将公司管理层的可能影响其进行独立客观判断的社会关系纳入其中。

其二是债权或债务关系，如果允许上市公司的主要债权人或者主要债务人成为公司独立董事那么后果可想而知，要么为了短期利益而损害公司利益，要么唯唯诺诺没有作为。

要让独立董事独立起来，就必须剥夺大股东对独董人选的决定权，将独董人选改由专业的独董协会委派，独董的培训、考核与任免工作都由专业的独立董事协会来负责。

中国政法大学资本研究中心主任刘纪鹏建议，由上市公司协会或证券业协会建立独立董事的人才储备库，负责遴选上市公司独董随机抽取，杜绝“人情独董”现象。

2014年7月31日，北京正谋咨询有限责任公司（下称“北京正谋”）对上海新梅（600732.SH）发出了委托书收购，并同时面向社会公开海选上海新梅的独立董事。北京正谋的这一行为就是想让独立董事完全独立于董事会，让独立董事发挥自己的作用来制约大股东，以此来保护中小股东的权利。

制度还需完善

对于独董制度实施多年来实践中存在的问题，监管部门有必要考虑从制度层面加以完善。一方面，进一步提高独立董事的独立性。只有独立性问题得到解决，遏制各种隐性的非独立因素，改进独立董事选聘办法，才能提高其履职能力，避免沦为“花瓶独董”。另一方面，须改变独立董事失职问责、履职评价的缺失状态，促进独董履行诚信与勤勉义务，摆正自己尤其要关注中小股东合法权益的位置。

此次，证监会在《指导意见》中只规定了独立董事的职责，但并未规定独立董事若不能较好地履行相应职责，导致中小股东利益受到侵害应该受到何种处罚。缺乏义务约束的独立董事很容易就沦为只领工资、只挂头衔而不对公司以及广大中小股东负责的“花瓶独董”。而《独董指引》对独立董事的义务约束并没有做出新的规定。

《独董指引》除了缺乏相应的义务约束外，独立董事的制度设计中还缺少对独立董事的激励机制。由于证监会在《指导意见》中对独立董事的独立性要求，独立董事与其任职公司并无相应的利益关联，也就弱化了独立董事积极参与公司的治理，而对独立董事没有激励机制，独立董事则很难有参与公司治理的积极性。