互联网开放平台的著作权保护规则研究

李元策

摘要：近几年来，互联网游戏规则已经发生了显而易见的变化——完全自行打造平台，自己提供产品的做法已成为过去式，张开怀抱迎纳网络内容提供者，以此满足日益增长的和多变的需求。这无疑是互联网发展历程上的历史性的變革，这种新的平台形式极大的满足了用户的需求和选择。但是，在这种开放的平台上网络内容提供者的著作权很容易受到盗版内容侵犯，由于网络中介服务商援引“避风港原则”使得网络内容提供者的合法权利很难得到切乎实际的保护。最后，本文将对完善“避风港原则”提出相关的建议。

关键词：互联网开放平台；避风港原则；红旗标准；ICP（网络内容提供者）；ISP（网络中介服务商）

一、开放平台概述

近几年互联网的急速发展，经历了Web1.0和Web2.0时代，而在Web3.0时代迎来了开放平台这种多元化、个性化、及时性的网络运营模式，这无疑是一次“孤岛革命”，由封闭走向了开放！

谭晨辉和刘青炎等人认为，所谓开放平台就是首先提供一个基本的服务，然后通过开发自身的接口，使得第三方开发者得以通过运用和组装其接口以及其他第三方服务接口产生新的应用，并且使得该应用能够统一运行在这个平台上，这样的一种网络服务模式叫做开放平台。这个基本的服务可以是已有的，例如门户、博客，也可以是新创的，例如用户关系。①

二、从封闭走向开放的互联网

2007年在facebook正是推出开放API（Application Programming Interface，又称为应用编程接口），标志开放平台步入了互联网的殿堂。Facebook对网络内容提供者的极低的准入门槛和极少的限制条件，以及一系列的社交插入软件，建立了以用户关系为核心、网络内容提供者为主力和facebook为平台的良性商业模式。

转眼国内以阿里巴巴、百度、新浪、腾讯为代表的开放平台也正如雨后春笋般出现在互联网市场。

（1）阿里巴巴开放平台：大多数网名认为阿里巴巴旗下的淘宝网的目标是做最大网上购物平台，而阿里巴巴集团想要的要更长远些，要将淘宝成为最大的电子商务基础服务提供商。2009年6月，淘宝开放平台Beta版发布，全称Taobao Open Platform，简称TOP。TOP是一个综合型的全面的开放平台，从三个方面开放淘宝电子商务基础服务：开放业务、开放自有插件式平台、开放对外接入标准。

（2）百度APP开放平台：相比于目前新浪微博、人人网和开心网等围绕SNS社会化网络为核心的开放平台模式，百度应用开放平台则以搜索为核心，既有规模用户和流量优势，也有分类内容和用户的精准指向特点，这是行业内其他开放平台所不具备的特质。百度“框计算”的面世，奠定了大搜索、全开放的基础。

（3）腾讯开放平台。面对开放平台的大趋势，腾讯宣布旗下社区、微博、财付通等产品全面开放。按照腾讯的规划，开放平台将改变目前其一站式的在线生活平台的定位，与合作伙伴共同打造一个没有疆界，开放共享的互联网新生态。但从实际情况预期，由于腾讯以QQ为核心的整个产品体系已自成一体，因此留给合作伙伴的空间并不大，合作伙伴很难找到切入点并获得足够的收益。

三、开放平台著作权的保护将何去何从

开放平台作为一个技术创新能够实现平台方，网络内容提供者和用户方的三赢。但是在为网站走向平台化、愈加开放与共享欣喜之余，人们也在担忧开放平台的一些显性问题。随着开放程度的加大，通过API接口进入应用开放平台的门槛也越来越低，这就不免会出现一些侵犯著作权的内容嵌入到开放平台，就造成了对正版网络内容提供者著作权的侵犯。近几年的苹果App Store侵权案以及百度文库侵权案正是开放平台法律漏洞的代表性体现。

（1）App Store侵权案 App Store实际上是一个手机应用软件的在线销售平台。他为无数充满才华和想象力的程序员们提供了一个舞台，能让他们的想法转变为现实中的手机应用。但是在APP STORE这片土地上，应用程序的提供者经常他们享有版权的文字、影视、音乐或者其他作品包装成应用或者直接将热门应用改头换面变成自己的作品，省时省力，而且易于快速获利。随着App Store的快速发展，侵权问题也日益突出。②

（2）百度文库侵权案 百度文库侵权案一度成为网络热点事件，著作权利人和百度文库双方各执一词“百度文库”是供网友在线分享文档的开放平台。在这里，用户可以在线阅读和下载涉及课件、习题、考试题库、论文报告、专业资料、各类公文摸板、法律文件、文学小说等多个领域的资料。不过需要扣除相应的百度积分，平台的文档也来自于用户的上传。然而在这里共享的文档中有不少盗版文档的存在，这就导致了著作权利人的权利受到严重侵害。③

在百度文库的开放平台的模式中，百度文库位置的定位是网络中介服务商（Internet Service Provider）简称（ISP）。ISP本身不上传侵权书籍和文档，并且本身一般不是信息交流的主体，不作为信息的传送、信息的内容以及信息的接受者主体，同时不对信息做有效的编辑、组织、加工和筛选，也没有审查义务，ISP只是提供一个信息传输的通道，或者是提供一个信息储存的空间，或者仅仅是技术支持。所以百度文库并不认为其应当网络著作权的侵权责任。

网络内容提供者（Internet Content Provider），简称（ICP）往往通过信息的整合、排列，呈现给网民自己收集或者转载编辑的内容，一般都对自己收集或者转载编辑的内容负有审核的义务，因此一旦发布了侵犯他们著作权的内容，很容易认定为侵权。对于网络内容提供者（ICP）的侵权一般不存在争议。但是从实践中了解被侵权的网络内容提供者（ICP）很难向侵权人主张自己的权利，因为侵权人具有不稳定性和缺乏相当的财力基础的特点，这就使得网络内容提供者（ICP）的著作权的保护成为了一纸空文，并不能真正的实现保护网络内容提供者（ICP）的利益。

四、全新的“避风港原则”呼之欲出

在百度文库侵权案中，贾平凹等近20名作家联合署名，发布《三一五中国作家讨百度书》指责百度侵犯版权。百度的辩称则是其只是网络中介服务商（ISP），仅提供网络存储空间，并不负责提供内容，因而没有审查义务，而且如果著作权人将网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况告知百度，百度会及时的删除，而且此后百度也进行了相关删除，这样百度文库就可以免责。而这种“通知+删除”规则也就是“避风港原则”。

避风港条款最早来自美国1998年《数字千年版权法案》（DMCA法案）。最早适用于著作权领域。由于网络中介服务商（ISP）没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知+删除”规则。

后来，我国将避风港原则引入到了《信息网络保护条例》。其中，第14条、23条参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。大大减少了平台方公司承担责任的概率。如果平台方公司在提供平台的背后赚取巨大的利润的同时，而真正的正版网络内容提供者的权利却不能得到实质的保障。

随着开放平台的发展，美国在国会上对于《千年数字版权法案》（DMCA）的报告中提及了“红旗标准”。所谓的“红旗标准”是指，当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权行为的存在。

“红旗标准”是对“避风港原则”的一大完善，但是仍然不全面避免网络内容提供者（ICP）提供隐形的盗版内容。为了使网络内容提供者（ICP）的著作权得到保护，全新的避风港保护规则呼之欲出！

五、开放平台审查义务建议

伴随着开放平台的发展，网络内容提供者所提供独创性的应用、视频、文字等将更加纷繁复杂，传统的“避风港原则”的“通知+删除”模式不能从根本上解决盗版内容侵入到开放平台上。如果开放平台仍旧固守成规，并不对盗版内容采取根本的措施，那么开放平台将会成为“盗版”的滋生地。而网络中介服务商加强对网络内容嵌入的审查，将有利于盗版内容的侵入。

（一）平台方审查义务的根据

由上文可知目前，传统的理论把向广大网民提供各种各样的信息服务的网络服务商分为网络内容提供商（Internet Content Provider）和网络中介服务商（Internet Service Provider）。但这种划分不是绝对的，比如，奇虎决定不和合作伙伴争利，那么在开放平台的模式下，奇虎无疑扮演着ISP的角色。而对腾讯来说，拥有最具用户粘性的客户端无疑大大膨胀了马化腾的野心，腾讯在3Q大战中之所以成为全民公敌，就是因为它什么都做。在腾讯“一站式体验”的发展理念下，很难准确对腾讯公司进行绝对的ICP或ISP的定位。

一般认为，ICP提供的服务是提供商自己收集或组织的，而ISP则只提供一种中介服务，所以ICP负有审查义务是毫无疑问的。但对ISP而言，ISP通过提供因特网服务中介服务和信息传播平台来实现自己的网络服务。ISP本身一般独立于服务者与用户的关系之外，同时又不对服务的内容或性质进行加工或实质性的更改，所以其没有审查义务。简而言之，ISP提供的仅仅是服务的桥梁，在服务的过程中发挥的最主要的是技术支持。正是基于这些理论，在百度文库侵权一案中，百度方面主张公司扮演的是ISP的角色，以此企图来逃脱法律的制裁。但是作为ISP作为网络服务的媒介，如果其提供的服务侵害了著作权人权益即构成共同侵权或者间接侵权。在学理上间接侵权的定义为：行为人的行为本身并不构成直接侵权，但却教唆、帮助、诱导他人实施，发生直接侵权行为，行为人在主观上有诱导或教唆他人侵犯的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件。同时我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款的的规定一般也被认为是间接侵权下的共同侵权。其内容为：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。从间接侵权的相关理论出发，可知ISP可能构成“明知网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”的间接侵权。怎样判断ISP是否“明知”，一个重要的依据就是审查。

（二）平台方审查的制度建设

目前，各大平台方的审查一般应当包括两个方面。一方面是对开发者的审查，另一方面是对开发者应用的审查。

以腾讯公司为例：《腾讯开发平台开发者协议》第2.2条规定：“开发者应当使用真实信息注册使用腾讯开放平台，并应当及时更新账户信息确保信息准确有效。开发者应通过腾讯公司的实名认证系统，依法及按照腾讯要求提交提供相关应用及服务所必须的真实、准确的相关资质材料或证明等，否则，腾讯公司有权随时中止、终止向开发者提供服务。开发者的相关注册信息发生变化的，应当在变更后三个工作日內修改相关注册信息，并通知腾讯，由于开发者注册信息不准确或未及时更新导致的任何损失或责任由开发者自行承担。”

同时在《腾讯开发平台开发者协议》的第5.2条规定：“开发者应用发布前，开发者需向腾讯提供能够证明开发者对应用享有相关版权或同等权利的证明材料，以及开发者依法或根据腾讯要求应向腾讯提交的其他合法资质证明，否则，腾讯有权决定对开发者应用不予上线。”腾讯公司从上线的实名制和证书化在一定程度上保护了应用程序提供者的著作权，通过这一审查制度可以减少盗版应用程序的上线。

但是仅仅有上述两个方面远远不够。为了最大限度发挥审查制度的功能，平台方还需要在至少三个方面上加以改进。

其一是对开发者的程序要进行深度的认证。这种深度的认证主要是通过在应用程序正式上线前用公开的模拟上线的方式一方面测试应用的性能。

公告相关开发者于规定期限内在发现侵权时及时通知平台方。以eBay开发平台的沙箱测试为例。eBay开放平台是eBay为开发者提供的一套开放集成eBay开发环境，用户可以将已有的软件应用程序通过使用eBay开放平台APIeBay核心数据交互。任何人都可以免费申请eBay开发平台账户，目前eBay网站上每年有超过50亿美元的销售额与eBay开放平台有关。2000年11月eBay推出了测试版的API，供应商必须向eBay申请开發者计划，他们的软件必须经过一个认证过程。认证的具体方法是：在你注册完eBay开放平台用户后，首先必须创建一个在沙箱测试环境中的新用户帐户。该测试用户，须在eBay测试网站http：//sandbox.eBay.com上模拟大部分正式系统的操作。沙盒的网站看起来和eBay正式网站相同，用户可以在正式发布应用之前将应用程序发布到沙盒网站上进行测试，以确保其正式程序的稳定运行。④

其二是要建立统一的审查制度。各大平台方联合起来，共同抵制有不良记录的开发者。建立统一的审查制度不能是一句空话，否则各大平台方的开放将是伪开放，只不过是打着开放的名号进行一场网络资源的争夺而已。这里谈的统一审查制度类似于目前流行于SNS的“一站式身份认证”，即一个号码走天下，省去繁杂的注册过程。在统一的审查制度下，相衔接的必然是统一的市场。开发者不必在奇虎开放平台审查后又为了在腾讯上线而重复审查。同时那种“偷师于A处，发布盗版于B处”的盗版网络内容提供者也将无所遁形。

其三是联合各大平台方建立网络内容提供者黑名单。在各大平台方联合建立的审查制度上，对网络内容提供者进行信誉评价，根据信誉的高低设置不同的权限，同时对于经常性的提供盗版内容的网络内容提供者拉入到各大平台方联合建立的审查制度的黑名单，对其上传的内容加以限制，这也不失为一种保护网络内容提供者著作权的有效方式。（作者单位：武汉理工大学）

参考文献

① OpenAPI出现、起源与现状——谭晨辉，刘青炎《程序员》2008年07期

② eBay开放平台的研究运用——张小峰《电脑知识与技术》2010年29期

③ 对“百度文库侵权”的思考——邵彦铭《观察》2011年08期

④ 手机应用商店如何控制法律风险—App Store |“侵权门”的警示——余小林，中国电信业，2011年，09期

⑤ 《信息网络保护条例》第14条和第23条

⑥ 《中华人民共和国侵权责任法》第36条第2款和第3款

⑦ 《腾讯开放平台开发者协议》第2.2条和第5.2条