试论实用新型专利制度

王艳

2013年2月，国家知识产权局发布了对审查指南第一部分第二章第11节的修改征求意见稿，向社会各界征求意见。此次修改目的是要加强实用新型专利申请的“实质性”审查，即排除不符合新颖性要求的申请。此外，国家知识产权局审查员在审查实务中，还将《专利法》第26条第4款作为审查内容。

国家知识产权局为何要对审查标准进行调整？此前的实用新型制度存在哪些问题？要找出答案，需要从以下几方面来梳理。

近些年来，中国实用新型专利申请呈快速增长趋势。1997年，实用新型专利申请量突破5万件，首居世界第一。2008年实用新型专利申请量首次突破20万件，2009年申请量突破30万件，2010年申请量突破40万件，2011年申请量达58.5万件，较上年增长42.9%。从2008年至2011年，每年净增长超过10万件。2000年，中国实用新型专利申请量已占全球实用新型专利申请总量的42%，而到了2010年，这一比例达到83%。

然而，在令人骄傲的数据背后，人们也注意到了一系列隐忧。

一是我国申请人提交的发明专利申请占比较低。据统计，从1985年4月到2011年11月，在中国各项专利申请总量中，发明专利所占比重仅32.9%，其中还有相当一部分属国外申请人申请的发明专利。

二是出现了所谓的垃圾专利或非正常申请。“垃圾专利”即指没有任何创新内容的专利。甚至有人将自己或他人已授权或公开的专利文件经过改头换面又提交申请，并最终由于审查制度等原因而被授予实用新型专利。这样的负面消息使得公众对实用新型专利制度留下了不良印象，认为实用新型专利含金量低、水分大、权利不稳定。

而垃圾专利或非正常申请产生的原因有以下几方面：

第一是专利考核制度片面追求数量。自2008年国务院发布《国家知识产权战略纲要》后，地方政府纷纷制定适用本辖区的知识产权战略纲要，对本辖区专利申请数量作出明确要求，甚至还有些省市将“专利申请数量”列入政府考核。为完成考核指标或彰显政绩，地方财政还根据专利申请数量给予企业补贴。表面上是企业在申请专利，实质上是政府在为专利申请买单。还有些地方政府给当地企业下达专利申请数量硬性指标，这种硬性摊派的做法，从根本上违反了发明创造的客观规律，势必造成專利申请数量急剧增加、质量大幅下降的局面。

第二是专利申请资助本末倒置。各级政府为了完成指标任务，往往会出台各种对专利申请的资助政策。纵观各地的资助政策可以发现，资助力度越大，专利申请量也越多。有些地方对一项专利申请的资助费用甚至大大超过了申请专利花费费用本身。因此，有些申请人不是为专利保护而提交专利申请，而是为了骗取专利申请资助。

第三是高新企业认定制度存在漏洞。按照国家相关规定，具有一定专利数量的企业就可申报高新技术企业，享受国家税收优惠等政策。但由于没有专利质量考核制度，许多企业都放心大胆地大量制造“垃圾专利”。

当前，国家知识产权局出台了一系列措施来防止非正常申请。例如建立了非正常申请管理体系，在2010版审查指南第一部分第二章第11节中规定“实用新型涉及非正常申请的，例如明显抄袭现有技术或者属于内容明显实质相同的专利申请重复提交，审查员应当根据检索获得的对比文件或者其他途径获得的信息判断实用新型是否明显不具备新颖性”。

前述拟对指南的修改进一步拓宽了实施检索的范围，即对所有的实用新型都进行检索。这意味着实用新型审查基准已经进行了调整，由原来加强的形式审查，调整为还需进一步对实用新型（不论是否为非正常申请）的新颖性以及是否清楚完整进行审查。这些都是此次对审查指南修改征求意见的范围。也就是说，国家知识产权局试图在原有实用新型审查尺度基础上进一步加强实质审查的内容，在防止非正常申请的基础上进一步提高实用新型的授权质量。

同时，在对各省自治区直辖市进行专利工作考核指标中，突出强调了发明专利的申请量和授权量，以及万人拥有发明专利量。国家知识产权局在公布2012年度专利申请状况时，只给出一个总量，并详细说明发明专利申请及授权状况，不提及实用新型和外观设计。这也使得一些地区的资助政策在向发明专利申请偏转，使得各地方单位“为发明专利是图”，对发明专利申请的资助也达到前所未有的高度。

面对公众对实用新型制度的诟病和专利申请中暴露的问题，国家专利行政管理部门采取的手段是通过提高实用新型专利的授权门槛，来达到筛除所谓垃圾申请以及提高授权质量的目的。而地方政府也调整了资助方向，加大了对发明专利申请的资助力度，削弱了对实用新型专利的资助。但这种做法是否恰当？

在实用新型专利的新颖性要求上，世界各国的做法大致可分为三类：第一类是绝对新颖性，第二类是相对新颖性，第三类是本国新颖性（只有本国公开的内容才视为破坏新颖性的公开）。中国采用的是第一类。

在对实用新型专利的创造性要求上也可分为三类，第一类是没有创造性要求，第二类是有创造性要求，但比发明专利低，第三类是与发明专利具有相同的创造性要求。中国采用的是第二类。

对于实用新型审查程序则可分为采用实质审查和采用形式审查两类。中国介于两种类别之间，属于加强的形式审查。而大多数国家的实用新型都采用形式审查模式，未进行实质审查。

可见，目前中国实用新型审查制度与大多数采用实用新型的国家相比，在审查尺度方面已属偏严。

因此，笔者认为，在目前阶段采用尺度更高的审查标准以及重发明轻新型的政策导向并不合适。

提高实用新型审查标准，与大多数采用实用新型制度的国家的标准不一致。大多数采用实用新型制度的国家对实用新型申请的审查几乎都是登记制，并不需要对实用新型申请进行实质方面的审查。

而该种方式恰恰是实用新型制度的特点和优势，即通过一种短平快的注册制度来保护一种通常为短平快的发明创造，为中小微企业提供有效的保护。倘若采用比目前审查尺度更高的标准，势必会延长审查周期，同时审查成本也会明显提高，而这种成本的提高很可能是一种浪费。因为多数专利包括实用新型在内，并不一定会投入生产，因此也不太可能发生法律纠纷，只具有信息价值，投入更多成本进行实质审查意义不大。综合衡量，采取形式审查的方式既能保证传播信息，又能够使有关生产者及时发现其中的利益冲突，是较为合理的方式。

另外，由于实用新型申请中出现的问题导致公众对实用新型产生了错误认识，而目前只强调发明专利的政策导向，将进一步固化公众对实用新型制度的错误看法。

实际上，出现垃圾专利以及非正常申请并非实用新型制度的错。纵观世界各国，实用新型制度或许也经过一些调整，但都没有产生否定实用新型制度的普遍认识。因此，问题不在于实用新型制度本身，而在于该制度外的行政干预，使得利用实用新型制度的市场主体的申请行为不是基于该制度设立时的基本原则，而是一些非理性的行为和原因。

同时，一味强调发明专利申请会对广大申请人造成严重的损害。在发明专利至上观念的引导下，申请人可能放弃本该通过实用新型进行保护的发明创造，转而提交一个授权几率不高的发明专利申请，而最终可能导致发明创造成果得不到保护。而这些不是十分明显的发明创造的主体恰恰是广大的中小微企业及个人发明人，这就违背了专利制度鼓励中小微企业创新，并通过创新获得与大型企业、跨国公司竞争机会的初衷。

因此，我国的实用新型制度本身并没有问题，问题在于专利制度之外的行政干预和行政考核体系。为了纠正社会公众对实用新型制度的误解，我们应该做的就是还实用新型制度以本来面目，让它在知识产权大厦中发挥应有作用，为国家知识产权战略服务。