家国融和与家国分离——中西法律的道德基础比较

●凌霄

家国融和与家国分离
——中西法律的道德基础比较

●凌霄

西方和古代中国对于法律的道德基础这一论题有着不同的观点。西方法学界始终力图将道德理想植入整个法律体系中,而中国古代社会以“三纲五常”的道德规范作为维系社会运行的根本秩序，法律只是作为实现这种社会规范的一种手段，从而忽视了法律的价值理性。

法律的道德基础 法律道德化 道德法律化

一、家国分离——西方法律道德化的维度

探讨西方法律的道德基础，首先要提到西方自然法。伯尔曼曾经说过：“此（自然法）理论将法律视为人类理性和良知的产物，一切法律的阐释和应用，都必须以它们的道德目标为依归。”①在西方人眼中，自然法本身就是一种有效的道德体系，它高于世俗统治者所制定的法律，对实在法有深刻的影响②。这种区分自然法与实在法的二元价值观念贯穿于古代西方自然法发展的各个历史时期。在古希腊，柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德”，认为法律应当与正义相一致，正义应当在法律中得到体现，而正义论应该是国家和法律的最高原则。亚里士多德则从法律的性质和地位的角度把法律分为自然法和人定法：自然法反映自然秩序，体现了自然正义的要求，地位高于人定法，是制定人定法的基础。中世纪时期阿奎那则提出了神学自然法学说，认为自然法是人类赖以辨明善恶的自然理性之光，是有理性的人对上帝永恒法的理解和参与，其地位高于实在法，是实在法通向永恒法的桥梁；君主制定的人法必须受到神法、永恒法和自然法的约束。从这个角度而言，西方先贤认为法律的价值理性是法律的的精神支柱，他们把正义和善德视为实在法背后的重要价值基础。

到近代，西方资产阶级革命冲破封建专制的枷锁，逐渐形成了政治国家与市民社会适度分离又相互制约的二元架构，市民社会要用自身拥有的权利制衡国家权力。托克维尔认为社会结构对国家权利具有天然制约作用，一个由众多独立的、自主的社团所组成的多元社会，可以实现对权力的一种有效的社会制衡，这是民主社会所独有的一项“伟大的治国战略”③。

西方自然法意义上和政治学说中的道德，实际上是指一种政治正义论，并且是社会化、政治化的道德。这种道德观念从本质上不同于中国古代社会道德规范着眼于对人们日常行为的约束，它更多地强调公民对权利的享有，国家行为必须符合政治道德的约束，更好地为社会大众服务。西方的这种道德观念培养出人们对正义、理性、自由、民主的理想追求和强烈的个人主体意识，这不仅启发人类美好的理想，而且促进了人们形成权利意识、自由观念和法治理念，促进了社会文明的进步。

二、家国融和——古代中国道德法律化的视角

经历战国之际“百家争鸣”、秦始皇“焚书坑儒”、汉武帝时期的“罢黜百家，独尊儒术”之后，中国封建社会确立了儒家学派在意识形态领域的主导权威。伴随着引礼入法、以经释法、春秋判狱的过程，中国儒学意义上的道德观念与封建帝王之法逐渐结合，特别是自董仲舒将传统的“天人合一”学说发展成“天人感应”学说，提倡“天尊地卑，阳贵阴贱”、天子“受命于天”，提出“君为臣纲，父为子纲、夫为妻纲”，以及“天不变道亦不变”的形而上学观点，将“三纲”和“德主刑辅”绝对化为永恒不变的真理，以“三纲”为核心的封建伦理道德规范纷纷入律，成为司法活动的指导原则和行为准则④。同时将仁、义、礼、智、信这“五常”作为调整君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友等人伦关系的行为规范。

“三纲五常”以及“德主刑辅”的思想，就是要把具体而微的道德规范赋予国家强制力变成国法，把道德上升为法律，某种程度上进行道德法律化，其目的是为了更好的弘扬道德。中国古代社会调整社会关系的主要工具仍然是道德，这使得各封建王朝虽然在一定程度上存在有法律制度，但相对而言却不重视从法律及制度角度治理社会，而追求经书中的伦理、道德治理天下。对于中国古代法的功能与作用，西方学者认为：儒学之士那里，法律仅仅是对于由于个人行为违反道德规范或宗教仪式，以及由于暴力行为而引起的社会秩序紊乱的补救手段，甚至法律本身就是对和谐的社会秩序的破坏⑤。

从整体上看，中国古代社会以儒家“三纲五常”的道德规范作为维系国家、社会、家庭关系的根本规范来构建社会秩序，而法律只是服务于实现这种社会规范的一种手段和方法。在这种背景下，统治者把家庭伦理与政治伦理混同，建立起一整套诸如“忠孝一体”、“宗法礼制”等的道德伦理规范,从而通过树立“君父权威”的实践使得“家国同构”的社会格局得以建立，在思想领域强调家国融和，特别是对民众义务的强调，建立所谓“君君、臣臣、父父、子子”的伦常关系，确保君臣父子在社会和家庭中的尊卑地位并规定各自应尽的义务，从而构建起等级森严的封建宗法制度，维系社会运行的秩序。

在这样的环境下，在法与道德的规范层面，强调民众对义务的恪守显著多于对权利的要求，强调森严的等级显著多于对个体的尊重和关怀，这自然不可能发育出西方那样强调以权利为本位的自然法体系，更难以培养出民众的政治权利观念。

三、融和抑或分离——探析法律与道德关系

法律与道德作为调整社会运行的两大规范，具有很强的同一性。从法的起源来看，其经历了从原始习惯到不成文习惯法再到成文国家法的过程，就其起源而言与道德一脉相承，都反映人的某种伦理精神。法律与道德的同一性还表现在通过法律的发展来维持和巩固社会道德，这是一个有机的过程。由于社会、政治和经济条件总是不断变化的，因此，法律必须随之变化，如若不能够与这些变化同步就将影响到法律的权威性和正当性，而法律的发展也要求相应的社会道德观的发展。从这个意义上讲，法律与道德不可割裂，法以道德作为价值取向，符合道德的社会秩序定型化为法律秩序，成为有生命力的规范予以延续，道德获得的广泛社会认同得到国家法律的确认和秩序保证从而更有生命力。

然而，如果进入到法律的框架中，不是一般化的讨论法律与道德关系，而是通过对中西法制史的梳理和分析来观察法律的道德基础的时候，呈现在我们面前的并不是我们认为的那样：道德理所当然地成为法律的基础和价值追求。与此相异，中西法律传统在跟随价值目标时自觉性是不同的。在西方，自古希腊开始，自然法学始终力图将人类的道德理想植入整个法律体系中，并自觉地追求法的价值的建构。而在古代中国，人们总是想办法利用法的工具性价值，却几乎没有自觉地去追求或建构某种法的价值理性：在现实生活中，人们对于守法与否的问题很少上升到道德正当性的高度加以考量。中国古代这种目的与手段分离的做法，没有把法律当作社会发展和人性发展的内在需要，忽视法律的价值理性的内涵，或许也从一个角度解释了当代中国法治进程异常艰难的精神缘由。

四、法律的道德内涵——当今中国法律的价值选择

首先，从法的运行这个视角而言，“探求法律的价值意义就是在寻找法律最真实的生命。”一种法律体系的命运在根本上取决于它所遵循的伦理体系的合理性和有效性。因为法律虽然在客观上必然体现出立法者的（或其选择的）道德理念，但仅此一点还不足以让法律赢得其需求的有效性和权威性，因为法律一旦扬弃道德成为“恶法”，它（以及其中所蕴涵的道德）就将面对整个社会，其有效性也就不再取决于立法者而是取决于承受它的社会⑥。所以法律的制定者必须回应社会公众对于法律制度实现公平、正义的价值追求和符合基本道德观念的诉求，制定出一部善良的法律。

古希腊的亚里士多德已明确提出，法治应该以良法为基础和前提，不仅要求依“法”而治，而且要求为治之“法”为良法。前者为法治的形式要件,后者为法治的实质要件和价值基础。历史经验告诉我们形式意义上的法治其实并不少见，但因其为治之“法”缺乏实质的价值合理性,而不成其为真正的法治。

在当代，自然法学家富勒更加特别强调法律与道德的不可分性，他认为法作为一种“有目的的事业”，应当有其道德性。法律的道德性有两方面的表现，即“外在道德”和“内在道德”。法的外在道德即实体自然法，指法的实质目的或理想，如人类社会交往和合作应当遵循的基本原则、抽象正义；内在道德即程序自然法，是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则，是使以规则管理人类行为的事业成为可能的道德，也就是法律能够成为法所绝对必需的前提条件⑦。纵观富勒的“内在”道德，我们可以看到这些要素其实就是关于立法道德性的具体要求和保证立法体现道德性的具体方式，如法律必须公布，由公众去批评和评价；法律规定必须可为人遵守，不应当规定人们无法做到的义务等等。

国家也试图通过各种方式要求并促使执法者和司法官在依法行政、依法判案前提下，对法律条文适用做出取舍，实现法律背后的道德价值。近代西方资本主义国家，尤其是大陆法系国家在诉讼制度上提出的“自由心证”，就是要法官相信理性与良心。其核心在于，法官在审判案件的时候，在判明案件的真实性时可采用两种方法：一是相信法定证据（法律预先规定各种证据的证明力），二是相信道德证据（法官凭借良心和职业道德标准，对案件的一切证明材料进行自由评判，得出内心确认）。法官对案件行使司法裁判权应当拥有自由裁量权已成为共识，但法官行使自由裁量权并非完全没有限制，它所强调的是法官的智慧和良心。法官是具体的人而非抽象的人，他的自由裁量权行使必然受到社会道德的约束。这也为我们揭示出法官应当由道德品行良好的人担任，并且在司法过程中具备良好的职业道德，只有这样才能保证案件得到公平、公正的解决。纵观法运行的全过程，我们清晰地发现法运行背后的道德轨迹，这不是一种偶然的现象，而是法得以运行的必然要求。

与此同时，如果以法之冲突为视角，道德观念也对法的运行有重要影响。美国当代法学家德沃金认为，法应当是一个整体，立法机关应当受到整体性立法原则的指导，同时也可以依据公平的美德而认定现行的某项法律是不公正的，而制定相应的矫正性法律。这种整体性要求，尽可能把社会的公共标准理解为正确的去表达一个正义和公平的首尾一致的体系⑧。这启示我们某些道德观念可以引导立法者对不适合现实生活的法律做出修改和调整，从而使这些法律符合社会的公共标准，更好地体现法的公平正义的价值。

德沃金还指出：法律发展是不能仅仅通过起草越来越多的法典和规章来实现，法律的发展要求政治道德的相应发展。政治道德包括一个公正的政治结构的理想，公平分配资源和机会均等的理想，以及执行确立这些理想的法规和条例的公平程序。法律的政治道德不仅是法学家和政府官员的问题，而且是所有的人的问题：人们遵守法律，是因为它首先是正确的，是公平、正义的要求，或者其他道德层面的要求。法律原则通过自身的协调反映人们的道德情感，使法律获得了道德特征，获得了道德权威。因此在建构一个鼓励而不是削弱道德社会的法律制度过程中，法律必须反映政治道德和个人道德。这启示我们，法律的发展与施行需要政治道德得到民众在心理层面上的认同，而法律必须反映出这种民众认同有政治道德作为支撑。因为法律原则能够比较好的反映人们的道德情感，所以可以将原则作为评价法律规则正当性与合理性的一把尺子，决定规则的废与立；法官在法律规则之间发生冲突的时候，可以用原则进行判断和选择，选择最有利于实现个案正义的规则裁判；而在个案中当规则与社会主流价值观念发生冲突时，为了实现个案的公正，就必须超越规则，适用原则，走向更高的伦理价值。在中国的司法实践中，张学英诉蒋伦芳案的裁判无疑体现出法官在个案裁判中舍弃规则适用原则的一种尝试⑨。

任何一种法律秩序的建立都有其道德的基础，法律若失去了道德的支撑就会失去正义性和合理性，法律就会丧失社会主体的信仰基础。我们要追求的不仅仅是从学理上论证法律的道德基础，法律所具有的价值理性要求我们要把法律作为一种信仰来追求。

注释：

①伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京:中国政法大学出版社，2003:201

②梁治平.法辨[M].北京:中国政法大学出版社，2002:244，208

③侯健.三种权力制约机制及其比较[J].复旦大学学报（社会科学版）,2001(3):100-106

④李道军.法的应然与实然[M].济南:山东人民出版社，2003:62,118

⑤布迪，莫里斯.中华帝国的法律[M].朱勇,译.南京:江苏人民出版社, 1995:31

⑥徐显明.法理学[M].北京:中国政法大学出版社，2007:274

⑦谷春德.西方法律思想史[M].北京:中国人民大学出版社，2000:230

⑧德沃金.法律帝国[M].李常青,译.北京:中国大百科全书出版社，1996:162

⑨本案法官根据原则做出判决的尝试笔者认为是值得肯定的，但本案同时应当适用《民法通则》中的公序良俗原则和《继承法》中的保护公民私有财产继承权的原则，法官没有说明为什么选择适用前者而非后者，是不够充分的。

（作者单位：成都中医药大学 四川成都 610075；作者简介：凌霄，成都中医药大学马克思主义学院教师，主要研究方向为医事法学与中国司法制度）

（责编：若佳）

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