一定要看网络广告吗

骆晓昀

每年的4月26日是世界知识产权日，中国的《反不正当竞争法》于1993年9月2日由第八届全国人大常委会第三次会议通过，同年12月1日起施行。时过二十年，彼时的条件与今时的环境已相去甚远。

过去的十几年来，中国在知识产权保护方面有着长足的进步，然而相比于西方国家，目前国内的知识产权保护力度依旧薄弱。尤其在网络方面，技术日新月异，问题层出不穷，如何界定网络技术创新、用户权益维护与不正当竞争的边界，成为学术界关注的问题。

显著的一个事实是：我们的网络如今已被铺天盖地的广告占领，被迫接受广告信息已成为每个网络用户不可逃避的现实，然而，这些广告都是受众必须接受的吗？

被跳过的广告

2014年3月中旬，一场名为《网络技术创新、用户权益维护与不正当竞争的边界》的研讨会在华东政法大学举行。

会上，华东政法大学教授黄武双提出了一个不正当竞争案例，这个案例2013年12月由北京市海淀区人民法院判决，判决认定金山猎豹浏览器拦截优酷视频贴片广告的行为构成不正当竞争，金山应赔偿损失及各种费用人民币30万元。

同样的情况并不少见，近日傲游浏览器推出“马上看”功能：用户可以选择快进跳过广告内容直接观看视频内容，这种“便捷”使得一些视频网站不满，因为此举降低了他们的广告收入。

资深互联网技术专家李哲向《瞭望东方周刊》解释这种“跳过广告”的技术原理：白领在写字楼内可以看到分众传媒的宣传，其中的“一马当先快进快进”，就是指视频广告的快进。当鼠标放在视频上播放广告，页面就会弹出小红马，本来90秒的广告10秒内就可跳过，正式视频即时开始。

简而言之，网页中存在很多元素，包括Logo、某个嵌入框和Flash播放器等，网页源代码中直接表现的是URL地址。要在优酷网页播放一段视频，首先要到优酷服务器调一个URL，开始调取的URL地址为广告视频，播放完毕再播放正式视频。

傲游浏览器怎么做到广告快进呢：按住小红马，整个系统读秒原子钟开始加速，假如系统默认真实一秒钟分为一千毫秒，按住的时候，Flash控件便让它以为已走了3秒，这样就加速了3倍；同样可以做到加速9倍等。其次是更改系统时间。

这样的技术无疑让以广告为主营收入的视频网站不满。业内人士称，60%以上的互联网公司的生存模式为“免费+广告”，即对网络用户免费，而收入源于其他商家的广告。

李哲告诉本刊记者，“除了两类网站，即51玩、91玩等网站或者单独分类的门户网站，诸如360安全平台等。我们所看到的新浪、优酷、土豆、新浪微博等门户网站或者软件本身，游戏或广告收入肯定占收入总额的60%以上。这一点可以从大量财报信息得到印证。现在这一代的互联网形态，仍在免费提供服务，要求接受植入的广告。”

看广告是种义务吗

享受免费的网络内容就必须看冗长的广告吗？看多长时间的广告合适呢？

黄武双告诉《瞭望东方周刊》，“其实这些纠纷都让网络用户成了旁观者，且被动卷入其中。假设针对广告快进让大家举手表态是赞成还是反对，可以预测绝大多数人都会举手支持快进功能。”

这就给法院提出一个问题，在裁决此类行为是否正当时，是否应当考虑用户的需求。

20世纪60年代开始，美国和欧洲就将消费者利益维护作为判断竞争行为正当性的一个至关重要的标准。也就是说，在调整竞争关系时，不能忘记“上帝”的存在。冰岛将反不正当竞争法和消费者权益保护法等融合为一个法，更可以窥见这个道理。

技术发展总是超前于法律规则的制定的，在尚未看清技术进步走向时，是否有必要急着来判断它的对错。黄武双认为，“我们必须考虑其中的风险，因为错误的定性将对整个产业造成不良影响，直至有害于整个社会。”

美国法院在裁判卡巴斯基案件时，曾另辟蹊径。卡巴斯基的屏蔽功能与360软件类似，某公司告卡巴斯基侵权，请求法院颁发诉前禁令。法院裁决称，应该赋予让消费者选择权，如果消费者觉得屏蔽掉的内容对自己没有好处，他会选择不使用卡巴斯基软件或者屏蔽功能，并有可能去选择其他软件。

这是个技术问题，法院不作过多干预，并驳回了诉前禁令申请。黄武双认为，“美国法官在这个问题上后退了一步。”

在知识产权保护意识相对较弱的情况下，付费观看节目的模式是比较困难的，大多数内容类企业采取“免费+广告”模式，但研讨会上视频前贴片广告不是所有视频企业唯一的广告来源。互联网广告有多种，除了前贴片，还有对联广告、弹窗广告、外链广告、播放当中暂停广告。“不能从屏蔽掉前贴片广告推断就断绝了视频类企业的所有来源，前贴片广告只是视频网站一部分的收入来源。”黄武双说。

从2010年到现在，互联网行业严重泡沫化。影视剧信息网络传播权的采购价格节节攀升，以《中国好声音》为例，第二季搜狐花了1亿元购买，第三季腾讯花了2.5亿元购买。这意味着，需要中国几亿网民到其网站去看一遍，广告收入才可弥补成本。

参加华东政法大学这场研讨会的专家们认为，2.5亿元对综艺节目的信息网络传播权来说，严重不对称，不值这么多钱。几大家视频企业不断加大投入，完全背离了实际价值，这种情况下向用户收费，广告不得不变得越来越长，用户体验越来越差。有些广告长到近1分钟，“你要花1分钟的时间看广告，才能看个两分钟的视频，用户已经忍无可忍。”

不管金山屏蔽广告还是傲游快进广告，都是针对用户的迫切需求应运而生的。专家坦陈：“如果视频网站广告时长为5秒，还有金山和傲游的市场吗？”

上海瀛泰律师事务所律师邹晓晨告诉《瞭望东方周刊》，“Youtube广告也最多10秒，没有长过1分钟的广告。目前视频企业对类似的屏蔽技术、快进技术，都进行围追堵截。视频企业需要反思，就算没有金山和傲游，只要网络用户有需求，一定会有其他技术出现。技术产品被打掉，但是相应的市场需求没有消失。”

技术不断升级和反制措施，不能根本解决目前视频行业存在的问题。解决类似问题，应减少广告时长，且几大视频企业之间要避免盲目的追剧抢剧，让影视剧作品回归合理价格。只有这种方式才能从根本上解决无序竞争问题。

不正当竞争案例判决需考虑消费者

2012年4月25日，北京市二中院对外通报网络不正当竞争五大典型案件。

北京市二中院知识产权庭近三年来受理的网络不正当竞争案件，主要涉及关键词竞价排名服务类、软件冲突类、网络域名类、网站名称类、虚假宣传类和商业诋毁类等六种类型。此类案件的绝对数量虽然不多，但案件总体呈现逐年上升的趋势。

网络不正当竞争案件增多且案情日新月异，而办案法官也发现，实施于1993年的《反不正当竞争法》快要跟不上网络变化的步伐了。

据《北京日报》报道，曾任北京市二中院知识产权庭庭长、现为该院纪检组组长的董建中法官坦言，我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为通过列举的方式进行了具体规定，其中并未具体规定网络环境下的不正当竞争行为。

北京市二中院判决的相关网络不正当竞争案件中，适用该法具体规定的案件不到50%，其他案件则适用了该法第二条关于“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的原则性规定。由于法律规定的原则性，以及案件社会影响的重大性，此类案件往往难以调解，大多数案件以判决方式结案。

在涉及网络不正当竞争案件中，“最受伤”的还是消费者。2010年，360与QQ的互掐中，许多网民却因为无法正常运行QQ而感到愤怒。两家公司都打着维护公众利益的旗号指责对方，不过是商业竞争的幌子。

北京市二中院知识产权庭庭长张晓津解释，在审判实践中，不仅会保护权利人，也要考虑到网民的利益。她建议，互联网企业在追求经济利益时也应承担社会责任，“法院正考虑向相关部门发送司法建议函，就相关立法和行业规范提出建议。”

尽管法院将“腾讯VS奇虎”案、“真假‘开心网’”案、“奇虎VS百度”案、“搜狗VS腾讯”案以及“‘史三八’VS百度”案列为互联网侵权五大典型案件，并且都进行了判赔，但学术界对互联网反不正当竞争案例，依然有自己的见解。

李哲告诉《瞭望东方周刊》，从过往案例判断，网站在屏蔽过程中几乎不修改服务端的软件。比如，优酷这类网站的所有代码，快进是完全不会被修改，而标注则是修改本地原始数据库的呈现。这是由于任何搜索引擎都无法即时改变搜索内容，对恶意网站的标注只能依据对自身数据库的提前修改。

从李哲的技术分析来看，只改变软件运行环境，没有触及软件本身，即便存在非常短暂的临时复制，也不侵犯复制权，更与演绎权和修改权无关。

中山大学法学院教授谢晓尧告诉《瞭望东方周刊》，“为什么在知识产权领域，视频网站问题会显得突出？这与知识物品属性有关，知识跟别的东西不同，其复制成本、使用成本基本上为零。在知识产权领域，免费品越来越多，就是因为知识一旦产生复制，其成本趋近于零。”

谢晓尧表示，免费商业模式是复杂的经济学和管理学问题，而不单纯是法律问题，“对待它要持宽容态度，对待免费带来的问题，要践行技术问题技术解决、市场问题市场解决的思路”。

中国人民大学法学院教授罗莉向《瞭望东方周刊》解释，“对于互联网不正当竞争案件的判决不应该注重技术本身，技术本身没有对与错之分。”司法判决和立法不能针对技术本身，而应针对技术带来的后果，针对技术对人与人关系的影响。技术是中立的，技术取决于用技术的人，但不排除某些极端的技术只服务于某种非法目的。

比如，某种装置让使用人服食鸦片的效果更好，这种技术不可能授予专利，“这具有非法目的，不受法律保护”。

相关争议仍将继续，但我们对于知识产权、不当竞争乃至受众利益的考虑边际已远远超过20年前，并且这个边际将随着时间和技术的变化不断拓宽，对于法院而言，判决或许将越来越难。