论我国比较广告立法之完善——以王老吉诉加多宝二次案例为例

刘叶玲

（中南大学法学院，湖南长沙 410012）

王老吉诉加多宝案引起了社会的广泛关注，对于加多宝的相关广告用语是否合法及正当，各界意见较为分歧。究其根本，实非个案特质所致，而是我国有关比较广告的立法滞后所带来的必然结果。通过对于王老吉诉加多宝二次案例的分析，旨在理清现有立法和实践方面比较广告法律制度之不足，从制度和理念二元入手，为我国比较广告法律规制的完善提出相应建议。

一、王老吉二诉加多宝案：比较广告立法滞后的困局

2013年8月6日，以加多宝“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”等广告语是否涉嫌不正当竞争为争论焦点，广州市中级人民法院举行公开听证会。听证会上，广药申请法院执行诉中禁令，以停止加多宝的广告宣传等系列活动。这已经是广药第二次向广州中院申请诉中禁令了。王老吉加多宝第二回合的诉讼焦点在于“中国每卖十罐凉茶七罐加多宝”这一广告是否合法？对于这一案件的审判引起了社会的广泛争议，争议的中心也主要集中于加多宝所用数据的真实性、合法性。（1）

本案最终的审判结果无论符合哪一方的争论也并不代表争论的止息，不可否认的是这个案例确实在一定程度上构成审判难题，这也正是我国比较广告立法所处状况的真实体现。我国现有比较广告立法无法满足审判的需要，对于王老吉诉加多宝一类的案件，立法的滞后性明显，法官的审判较为困难，原被告权责不清，责任确定困难，审判结果权威性缺乏，大众质疑声音较多，审判结果产生的市场威慑力较弱，对同类案件的借鉴作用也深受怀疑。因此，通过分析本案，本文致力于分析比较广告立法滞后性困局的改善，略陈管见。

二、我国比较广告立法缺陷：含混与过于宽松

比较广告要在市场上成为竞争主体运用的一种宣传竞争手段，必须兼具完备的立法体系和相应的社会实践基础，法律规范为各市场主体应用比较广告提供必须遵循的规则和限度。但是我国目前关于比较广告并没有形成较为完备的立法，而是零散地分布于《反不正当竞争法》《广告法》《广告审查标准》《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释中。整体来说，我国比较广告立法含混、过于宽松。

（一）比较广告立法过于含混

一项立法应该在整体上具备法律体系的基本要求，明确表明规范态度，明确规定规范内容，形成概念、特点、适用范围、合法性、违法性、责任为一体的体系。但是我国比较广告立法呈现的特征并非是确定性，而是过于含混。

1.比较广告法律界定的缺位

我国并不存在法律意义上的比较广告概念，关于比较广告的概念一般来源于学界的总结以及借鉴其他国家的相关规定。比如：欧盟1997年《比较广告指令》，[1]（2）美国联邦贸易委员会《关于比较广告的政策声明》，[2]（3）德国《反不正当竞争法》第6条。[3]（4）各国的比较广告概念一般围绕比较内容、比较方式和比较对象等关键词展开。我国关于比较广告学界的定义如邵建东提出：以直接或者间接方式指称某个或某些竞争对手或由某个或某些竞争对手经营的产品或服务的广告。这种学理上的概念可以作为参照，而无法律上的界定，使我国比较广告法律参照成为不可能。

2.现有立法过于抽象

不仅比较广告概念缺失，现有比较广告条款具有简单、分散、重复、立法层级低的特征，而且我国比较广告更多地体现一种“抽象性”，并未实体化为具体的立法标准。

第一，立法原则性强，层级低。代表公序良俗的诚实信用等抽象性原则较多使用，而具有具体内容的法定条文散见于国务院、国家工商行政管理总局发布的规章和规范性文件中，指导性、对策性特征突出，效力较低。不同层级规范之间对同一问题的不同规定，如不得贬低同类产品的比较广告在《广告法》《广告管理条例》《广告审查标准》等中重复出现，造成法律适用困难和立法资源浪费的困境。

第二，立法缺乏具体分类、审查标准。我国比较广告立法缺乏对比较广告分类、具体合法性审查的标准，这也是“抽象性”强的另一体现。美国、欧洲各国关于比较广告的基本分类有：以被比较对方是否被明确指出分为直接比较广告、间接比较广告；以比较立场为划分标准分为批判性比较广告、攀附性比较广告；以比较广告具体内容为标准还可进行具体划分。对于比较广告审查标准各国通常不仅在立法上拥有自身的比较广告合法的具体法条，如欧盟《比较广告指令》第三条对比较广告的具体要求，德国等国还确定了比较广告引起误解的审查标准，对交易相对人的影响程度、影响范围等都确定了具体的标准。这些标准是确定某一法律问题的基本要素，而这些要素的缺乏使得比较广告法律体系表现“华而不实”“漏洞百出”。

3.立法冲突明显：规范冲突、适用冲突

第一，法律规范的冲突。比较广告法律冲突包括相同和不同效力层级之间规定的冲突。由于我国比较广告缺乏系统的立法，在实践中寻找处理比较广告纠纷、管理比较广告运行时适用的法律依据来自于各个效力等级差异的法律、法规，甚至分属于不同法系的法律，如《反不正当竞争法》和《广告法》，并且这些法律依据效率不同、内容不兼容。比较广告立法存在的这种冲突容易引起各部门关于比较广告的具体行政行为之间的冲突，甚至引起法院审理中的审判冲突。这些问题都源于比较广告不具有体系化、效力等级含混的特征，使得比较广告立法整体呈现无序性。

第二，适用范围的冲突。适用范围的冲突焦点在于直接比较和间接比较之争。直接比较广告和间接比较广告划分标准为被比较对象是否明确，根据这个分类我国制订了相应的适用范围规定，但是这个规定存在立法上的冲突。《广告审查标准》第三十二条规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的商品或服务或其他直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证据。”该处所指为间接比较广告，要求比较广告中不得涉及具体商品或服务或其他直接的比较方式，可见并不承认直接比较广告类型。根据国家工商管理局发布的《广告审查问答》，国家工商管理局对比较广告的适用范围做出了相反的解释：“比较广告必须有具体的比较对象，明确的比较点、可比性和科学的依据证明，不得泛泛比较。”而这种具体的比较对象一般就意味着构成直接比较。[4]二者关于比较广告适用范围的冲突在学界引起了很大争论，具体实践中到底能否使用间接比较广告仍是一个未确定的问题，这种比较广告立法上存在的关乎比较广告规制基础的错误大大削弱了立法的明确性、权威性。

（二）比较广告立法过于宽松

“原则允许，例外禁止”从原则上肯定了我国比较广告存在的合法性，乃我国对于比较广告存在的态度。但是我国比较广告立法并未构成与比较广告广泛使用相对应的周密的规范体系，规范对象缺漏的存在、责任确定不明确使得规制宽松的缺陷显露无遗。

1.相关立法未涵盖新型比较广告

传统的比较广告比较对象为商品，而服务以及网络等并未被涵盖在现有比较广告立法范围内。服务比较广告相比商品比较广告来说更具多变性，服务的无形性特点使得比较广告的审查需要考虑、规范的要素更多、更严密、更具体，对服务比较广告规范的遗漏使得服务领域比较广告出现的问题更多、更难以解决；其次，面对目前争论较多的网络领域比较广告，我国立法的滞后性表现突出，并且未对典型比较广告进行规定，而对于新出现的比较广告类型更是反应迟缓。比较广告这种明显的规范漏洞的存在势必会引起司法实践中根本性定位困难局面的出现。

2.法律责任不明确

严密的法律必配备完备的归责原则和责任规定。我国比较广告责任的确定通常源于《反不正当竞争法》和《广告法》的相关规定，二者都涉及广告侵权问题的确定。法律责任表面规定得较为全面，但在实践中具体运行仍存在很多问题。

比较广告在责任的确定上，对于司法实践中何种程度、何种比较方式的比较广告构成侵权，举证证据采用何种审查标准等方面都缺乏规定。在具体责任的确定上存在下列问题：第一，责任规定不全面。现有比较广告立法仅规定媒体侵权人应承担侵权责任，而未规定具体责任承担方式。第二，责任规定有冲突。当一项比较广告既违反《广告法》规定，又构成不正当竞争行为，甚或是有多项违法内容时如何确定法律责任，因为《广告法》和《反不正当竞争法》规定的罚款标准并不一样，对经营者责任和媒体责任的相关规定都不相同，当出现竞合时无所适从。第三，法律责任规定并不完善。媒体责任方面，并未提及媒体方面的主观过错判定、对于消除影响的法律责任形式也未提及，那么比较广告中需承担责任的媒体责任判定是否需考虑其主观过错，责任承担是否包括消除影响并无定论。[5]第四，消费者权益保护缺失。受比较广告误导形成的交易是否能解除问题，在消费者权益保护方面并未作出规定。

三、我国比较广告立法理念之重构

我国传统关于市场规制、管理的法律通常是以效率优先，注重建立良好的市场秩序为目的，对消费者利益保护较为轻视，忽视市场经济公平价值的保护，所以分析目前立法理念的滞后性，转变立法理念是重构比较广告立法理念的关键所在。

（一）现有立法理念的滞后性

效率和公平是立法理念的重要部分，我国关于市场规制方面的立法特别注重效率和公平的保障，但是对于二者的协调平衡也一直是理论界争论的问题。我国现有比较广告立法主要存在于《反不正当竞争法》《广告法》这类市场规制法律之中，但是我国现有比较广告立法理念存在明显的失衡，这种失衡就是效率和公平的失衡，重效率，注重对于市场经济的调整，维持良好的市场秩序，促进经济发展与经济价值的实现，但在另一方面，对于竞争者与消费者之间的公平价值过于轻视。

法律对市场主体竞争行为的规制最终是为了实现市场经济的目标，而这类目标往往具有多元性，并且是价值选择的结果，这种目标的评判根据市场、法律追求什么样的价值、实现什么样的社会效果、保护什么样的利益而确定。我国传统的市场规制立法，包括比较广告相关立法在内，是以保护市场竞争机制，维护市场竞争秩序为主要目标，而对消费者利益的保护，传统观点认为是通过对市场秩序的维护从而间接维护消费者利益，即：市场秩序维护是首要目标，消费者利益保护是附带目标。[6]然而这种立法理念具有明显的滞后性，消费者利益的维护不应该是一种附带型的利益，在市场规制法律包括相关比较广告立法实施的今天，法律所保护的权益不再仅仅局限于对竞争者的保护，其所关注的视野和利益保护的范围大大拓展，所追求的是包括竞争者、消费者和公共利益在内的多元目标，而消费者的利益与市场竞争更是有着极为密切的联系。[7]对于消费者利益的保护，公平原则的追求是市场运行中极为重要的目标，消费者利益优先是我们在进行比较广告立法理念重构时必须始终坚持的原则。

（二）消费者利益优先

比较广告立法以消费者优先为原则，这既是一种必然趋势，又是一种现实需要。正因为如此，保障消费者的自主选择权，才能保障市场的自由秩序、经济的正常运行。从比较广告而言，消费者的利益都是极为重要的，比较广告立法不能本末倒置，置消费者利益于不顾。竞争者以比较广告传播信息，不合法的比较广告引起虚假信息在市场滋生，直接影响消费者的自主选择，最终影响整个同类产品的销售市场，所以严格要求比较广告必须对指导消费者具有实际意义和使用价值，即属产品共同特征中那些能够决定消费者的消费行为的比较是正当的，否则是不当比较。[8]

比较广告立法坚持消费者利益优先原则，并从立法目的、调整对象、实施途径和救济制度等方面入手。在立法目的上，比较广告立法的完善不仅仅是为了良好竞争秩序的建立，更深层次是为了消费者在这一竞争秩序中维护好自己的权益，不受非法比较广告之误导，维护自身知情权、自主选择权等；同时，在审查比较广告合法性时，应该将对消费者的影响作为一大考虑因素；比较广告立法在责任确定方面，特别是确定侵害消费者利益的不当竞争者责任时，应该与新《消费者权益保护法》协同保护消费者利益，全面保护消费者权益。在王老吉加多宝案中，表面是两大凉茶集团的竞争，但是归根到底还是对消费者的争夺，消费者是其最终目标，所以在案件审判中不可忽视对消费者利益的考量，应将消费者放于案件审理考虑因素的优先位置。

四、我国比较广告规制制度之再造

对待比较广告从严处理的态度，在欧洲历史上曾长久出现，西班牙、德国、希腊、法国、意大利都明文禁止比较广告。比较广告的存在合法与否，国家之间规定区别较大，而此种差异主要基于国家或地区的实际情况，即是否有利于促进本国或地区广告业的健康、持续的发展，是否有利于促进本国或地区经济的健康、持续发展，而不是所谓的与国际接轨的问题。[9]面对比较广告深处困境的现状，我国应该以市场经济自身特点为基础对比较广告规制制度进行再构。

（一）多重比较标准的建立

1997年，欧共体颁布了关于修订欧洲共同体第84/450号引人误解广告指令的第97/55号指令，要求比较广告需包含比较对象的实质性特征。[10]欧共体的立法要求是针对市场上常见的竞争者突出自身商品某一方面的优点来对比竞争对手的缺点这种广告形式，这种比较广告通常避重言轻并未对产品或服务实质性的要点进行比较，是不符合合法比较广告规定的。德国《反不正当竞争法》也对此种片面对比、非实质性对比予以否定。[11]我国《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条也有此相关的规定，在比较广告的使用中，应把产品的主要功能进行比较，力求全面，同时，也将自己的优点进行全面阐释，这样做的目的一方面是为了保障竞争者的知情权，另一方面也是保护消费者利益的体现。含混不清以及片面的比较容易造成误解，误导消费者的同时也侵害竞争对手的利益，单方面将自身优点与对手缺点比较，从根本上是不符合正当竞争的应有之义。

但是目前我国市场上多存在这种比较广告的形式，并且许多比较广告纠纷从某种程度上讲与此种特点相关。比如在海尔洗衣机比较广告宣传中，海尔洗衣机以自身研制两款洗衣机的节水功能与其他厂家洗衣机对比，从而突出自身优势，抢占市场先机，但是并未将洗衣机其他指标纳入评定范围内，根据国家规定，在对洗衣机进行评定时，要求检测的三大主要指标是：能耗、洗净度和含水率，只以节水量进行对比是不合理的。建立多重比较标准，根据比较商品或服务整体特点，或者辨别必须的特点，确立全面比较原则是我国比较广告立法的应有之义，多重比较标准才能平衡各项利益，保护市场公平、效益和消费者利益。

（二）自由裁量权审慎使用

基于法律规定的宽松、不明确，我国法院审理比较广告案件时享有较大的自由裁量权。自由裁量权比例过大与我国司法体系特征不相符合，自由裁量权的限缩是一种必然选择。

1.利益权衡

比较广告的规制不仅在于维护市场秩序，保护竞争者的利益，更大程度上是在保护消费者的合法权益，避免使消费者受到不当的影响、诱惑和损害。在自由竞争的市场条件下，比较广告涉及到当事人多方面的不同层次的利益。法官依据诚实信用的原则，对具体情况下各方参与人的利益作具体分析和平衡，以确认比较广告是否引人误解或者其他违反法律规制，抑或虽然引人误解，但是为维护相关合法权益、消费者知情权、社会公共利益需要、行业需求等具体情况，不应禁止也应该予以衡量。对于现有法律并未明确规定的问题，应该坚持严格维护社会稳定和消费者利益、社会总体效益优先的原则对比较广告进行判定，王老吉诉加多宝比较广告一类的案件，法官审判中也应该综合均衡消费者利益等因素，确保社会利益优先。

2.举证责任确定

在通常情况下，都是由法官根据自己的生活经验和专业知识，对有关纠纷做出判决，根据我国的诉讼法规定“谁主张谁举证原则”，通常由原告提供有关证据，即声称行为人从事了不正当比较广告行为而要求其承担相应民事责任的原告负举证义务。但是在德国的司法判例中通常是对原告的举证责任予以减轻甚至是倒置，原因在于如果相关情形完全属于被告掌控范围之内，原告提供证据相当困难，由被告提供证据证明其比较广告真实、合法更易于纠纷解决。

举证责任明确将进一步限制自由裁量权适用的范围。比如：《广告法》第十条关于数据的真实、可靠规定，具体的详细要求并未规定，在王老吉诉加多宝案中，加多宝所用数据来源于《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》，是中国行业企业信息发布中心独立调查和研究的结果。这份数据的合法性、可靠性就遭到对方律师的质疑，如果举证责任由被告加多宝承担，那么法院判定该数据真实性的难度将大大缩小，自由裁量权的应用也将限缩。

（三）建立全面有效的立法体系

摆脱比较广告滞后性困局，解决比较广告立法含混和过于宽松的首要措施是建立全面有效的比较广告立法体系，当然这种立法体系的建立要始终贯穿重构比较广告立法的理念。比较广告概念的确立、分类、适用范围等的确定；详细合法审查标准的建立，违法性行为构成要件的确立；归责原则、侵权标准、法律责任具体规定的确定都应该是完善的比较广告立法的基本内容，在缺少具体详细的相关规定时也能根据比较广告立法进行明确的指导适用，解决法律纠纷。构成完善且有效的法律体系，避免法律规范内容与层级上的冲突，对市场上出现的比较广告的各种情形予以考虑，不仅实现“有法可依”，而且形成合理立法。

（四）严格审查制度的完善

广告审查既是广告经营者和广告发布者的义务，又是二者的权利。我国《广告法》第三十四条、第二十七条规定，符合法律规定的广告类型必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查，未经审查，不得发布。我国目前并没有明确的比较标准和条件，比较广告审查机制应该予以完善，并严格坚持下列标准：比较广告应为具体、实质比较，而非抽象、空洞比较；应该是基于同等条件、全面的比较，对于片面的、不在同一层次的比较应该严格禁止；证据限定应该明确，比较广告所示证据必须是行业权威机构、法定机构做出，并且是该机构或组织运用科学、技术、专业的方法做出的正确结论，否则认定为不实或不当比较。

在我国实践中还存在一种情形，审查机关受利益驱使，很少真正起到审查作用，事后补救不及时，工作人员素质参差不齐，认识不同，审查结果也不同。因此，应该建立全面、系统、严格的监督体系、管理体制，应该加大工商机关的审查力度，严究事前审查主体虚假审查责任，增强广告透明度，广告协会等社会组织加入审查过程，提高大众传媒对比较广告的认识。

五、结语

法律是根植于一定社会根基之上的，我们不能脱离具体社会环境土壤空谈理论建设，比较广告在中国现阶段实行是否具有立法和实践的土壤，各项因素是否成熟我们有待查明。这同时也是一个各项利益均衡的结果，消费者权益、市场秩序、社会稳定都是必须考虑的因素。对比较广告完善措施的提出正是对这些因素进行均衡考虑的结果，对于王老吉诉加多宝案，我们也应该结合中国实际，综合考虑各项因素进行审判。

注释

（1）法制周末。王老吉二次申请诉中禁令加多宝或面临二十亿损失。http：//finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/ 20130814/ 071316439424.shtm，2014年9月15日浏览。网易新闻。王老吉再诉加多宝，索赔500万。http：//money.163.com/14/0311/17/9N2RU3MP00254TFQ.htm l，2014年10月1日。

（2）欧盟1997年《比较广告指令》第2条的定义：比较广告是指任何明示或默示地表明某竞争者的身份或者该竞争者的商品或服务的广告。

（3）美国联邦贸易委员会《关于比较广告的政策声明》则规定：在本政策声明中，比较广告是指对可选的品牌客观上可衡量的特性或价格进行对比，并根据其指明道姓、描述或其他区别信息可以识别出其他品牌的广告。

（4）德国《反不正当竞争法》第6条：直接或间接的指明竞争者或由竞争者提供的商品、服务的广告叫做比较广告。

［1］高雁.我国比较广告的法律规制现状及思考［J］.河北法学，2010（2）：196-199.

［2］范长军.德国反不正当竞争法［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］王先林.竞争法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2009.

［4］何然.司法判例概要［J］.中外法学，2014（2）：106-179.

［5］李国庆.虚假宣传中媒体的法律责任——兼论王老吉诉加多宝虚假宣传案［J］.青年记者，2013（7）：27-28.

［6］冯玉君，林梅.我国消费者权利保护体系完善研究——基于消协组织投诉受理情况与典型案例的实证分析［J］.法学杂志，2014（1）：36-48.

［7］王红霞，李国海.“竞争权”驳论——兼论竞争法的利益保护观［J］.法学评论，2014（4）：92-99.

［8］刘继峰.竞争法中的消费者标准［J］.政法论坛，2009（5）：127-135.

［9］邵建东.德国竞争法如何评价广告［J］.南京大学法律评论，2011（春季号）：223-228.

［10］李军临.比较广告的法律监管现状及对策分析［J］.中国广告，2009（6）：121-124.

［11］时建中.三十一国竞争法典［M］.北京：中国政法大学出版社，2009.