中国电研中心律师评阿里赴美上市应规避的五大法律风险

■钱海利

中国电研中心律师评阿里赴美上市应规避的五大法律风险

■钱海利

美国时间9月19日，阿里巴巴集团将在纽交所上市，该公司股票交易代码为“BABA”，将发售123076931股美国存托股票。瑞士信贷、德意志银行、高盛、JP摩根、摩根士丹利和花旗银行等6大投行担任阿里巴巴的承销商。

招股书显示，阿里巴巴在境内在外商独资企业（Wholly Owned Foreign Enterprise，简称“WOFE”）分别是淘宝(中国)软件有限公司和浙江天猫技术有限公司，对应的可变利益实体（Variable Interest Entities，简称“VIE”）是浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫网络有限公司。两家VIE均由马云和谢世煌共同持股，而两人为阿里巴巴的创始人和股东。

阿里此次IPO，作为全球历史上规模最大的IPO之一，受到广大投资者、平台卖家、电商企业等的高度关注。

对此，中国电子商务研究中心特约研究员认为：阿里巴巴赴美上市后，应尽可能规避，包括“VIE结构”、知识产权保护、假货/商标侵权法律风险、不正当竞争、反垄断等五大法律风险。

第一、VIE结构法律风险。

中国电子商务研究中心特约研究员、浙江六和律师事务所合伙人律师王红燕律师和叶永祥律师认为：

——阿里巴巴通过“VIE模式”实现境外上市，有着不同寻常的意义

通过VIE模式实现境外上市对于互联网等其它轻资产企业而言并不稀奇，也不具有特别的意义。但阿里巴巴通过“VIE模式”实现境外上市，却有不同寻常的意义。

2011年支付宝事件，马云在未经雅虎和软银董事代表的许可情况下单方面终止了VIE协议，让关于VIE模式的讨论在全国范围内展开。阿里巴巴以VIE模式登录美国资本市场，无疑给其它采用VIE模式的企业注入一剂强心剂，在我国政府部门正式作出限制性规定前，VIE模式肯定将继续被采用下去。

美国资本市场还是认可VIE模式，香港资产市场也是认可VIE模式，相反是VIE的所在区域，我国政府部门对于VIE模式却没有明确的态度，这显然不太合适。我国政府是时候对VIE模式的效力作出明确的定性并通过法律予以规制，以消除境内外资本市场、投资者及社会各界的疑虑。

基于VIE模式适用现状，以及其对互联网行业发展壮大做出的巨大贡献，按照以下方式予以规制：

（1）从立法上明确VIE模式的适用范围及法律效力，对于涉及国家安全的行业严格禁止使用VIE模式；

（2）逐步放开外资投资行业限制，减少VIE模式适用前提；

（3）完善多层次资本市场，适当放松本地上市融资门槛，尽量留住优秀的企业在境内上市；

（4）完善采用协议控制模式的境外离岸公司后续监管问题。

第二、知识产权保护法律风险。

中国电子商务研究中心特约研究员、北京奕明律师事务所律师李广兴认为：

——第三方电子商务平台不直接承担知识产权侵权的法律责任，阿里在知识产权保护方面的风险并不大

谈到第三方电子商务平台在知识产权保护中所应承担的法律责任问题，目前没有直接的法律对其加以规范，只能靠现行有效的其他法律规范进行法律责任分析，因此针对第三方电子商务平台在知识产权保护中的法律责任不能一概而论，而应当区分不同的情况。

首先需要明确的一点是第三方电子商务平台并不是买卖交易的双方，在电子商务平台的买卖交易过程中涉及的知识产权保护问题，不一定和平台有关系。因此，原则上第三方电子商务平台针对电子商铺的知识产权侵权行为不是侵权主体，也不存在主观过错，不应承担法律责任。

第二点，如果第三方平台在知识产权保护问题上需要承担法律责任。无疑就赋予了第三方平台审查是否构成知识产权侵权的义务，而知识产权侵权的认定是法律赋予政府机关或者司法部门的权力，并没有赋予第三方平台，因此第三方平台确认或处理一个经营者或者一个交易行为是否构成知识产权侵权是没有法律依据的。但有两种例外：

一是权利人向第三方平台投诉并附有有效的权利证明，要求第三方平台提供经营者准确的经营主体信息，第三方平台不提供或者不能准确提供的；

二是政府机关或者司法机关已经明确认定了经营者的知识产权侵权行为，并且第三方平台已经明知的情况下，仍允许

经营者在第三方平台上经营的。

总得说来，阿里巴巴集团上市，天猫、淘宝作为第三方电子商务平台，在知识产权保护方面的风险并不大。

而中国电子商务研究中心特约研究员、浙江六和律师事务所合伙人律师王红燕认为：

——赴美上市隐藏知识产权法律风险，阿里或将在“刀尖上跳舞”

阿里赴美上市隐患中的知识产权风险：选择赴美上市，有点刀尖上跳舞的感觉，众所周知，美国是世界上知识产权保护最严苛的国家，美国发表报告指出中国商业侵权问题令人极其关注，决定继续将中国列入侵犯知识产权的“黑名单”。美国贸易代表办公室(RSTR)公布了年度《特别301报告》，即所谓的“知识产权黑名单”，中国、印度等国因未妥善保护美国专利、版权和其他知识产权，因而再次上榜，被列入全球10大“重点观察”国家。这也是1989年开始公布此项报告以来，中国连续第25年被列入“重点观察名单”。

阿里目前可以对平台上的假冒现象进行“查处，堵截和引导”，但是却无法从根源上根除这种现象。

在已披露的公告中提到“未来条件允许，我们将积极参与回归国内资本市场”，可以说是阿里赴美上市是形势所推动，但阿里自己也清楚其各方面的准备尤其是知识产权的准备不见得充分。美国极度注重保护知识产权，阿里旗下“万能的淘宝”里，次货当正品卖，假货当真品卖。这是淘宝C2C模式面临最大的问题之一。阿里选择到美上市可能为此要面临很大的诉讼风险。

第三、假货、商标侵权法律风险。

中国电子商务研究中心特约研究员、北京志霖律师事务所律师赵占领认为：

——淘宝假货侵权处理机制或将影响阿里巴巴上市

阿里巴巴旗下的淘宝网作为第三方交易平台，对于卖家售假是否承担责任，司法实践中大多借鉴著作权领域的通知删除规则来判断交易平台是否存在过错，即当权利人发出权利被侵害的通知后，交易平台需要在初步核实后删除链接。

但是，很多情况下仅仅采取删除链接并不充分，交易平台采取措施不仅要及时，还要能防止侵权的继续发生，否则就有可能被认定为构成主观过错，进而承担连带责任。

目前淘宝已经有知识产权侵权投诉处理机制，但是存在三大问题：

其一，淘宝几乎主要依赖投诉才进行处理的事后机制，在打击假货的事先预防方面做得不够；

其二，淘宝对于侵权投诉的处理效率非常低，通常在接到投诉后一周以上甚至十几天才处理，按照通知删除规则，也没有做到“及时”；

其三，对于权利人反复投诉的同一卖家的售假，淘宝仅删除侵权链接，并未能防止侵权的继续发生。

第四、不正当竞争法律风险。

中国电子商务研究中心特约研究员、北京市中银（南京）律师事务所律师李本虎认为：

——阿里上市面临不正当竞争法律风险，或被建议取消“双十一”

不正当竞争，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争的形式有多种，比如“虚假宣传”，在2013年淘宝双十二活动中，阿里为推广其无线产品，曾打出使用淘宝客户端即可获500万元的宣传文案，事实上这500万只是赠与用户的一注彩票。

比较典型的还有“为排挤竞争对手而以低于成本的价格倾销商品”，在阿里与腾讯打车补贴大战中的倒贴返现行为，和“阿里巴巴一达通”平台的外贸补贴行为，显然都是在以低于成本的价格销售。

在阿里本次上市中，双十一促销活动面临着不正当竞争法律风险。由于美国法律制度与国内不同，尤其是美国各州对电商的法规监管也有差异，阿里的双十一低价促销活动很有可能被认定为“以低于成本的价格倾销商品”，从而触犯到联邦法或各州州法中类似中国反不正当竞争法的相关法律规定，导致面临诉讼的风险。

第五、反垄断法律风险。中国电子商务研究中心特约研究员、辽宁亚太律师事务所律师董毅智认为：

——阿里在美上市，反垄断法律风险是绊脚石

阿里的上市，反垄断问题是不得不提及的话题。美国的反垄断制度从1890年第一部反垄断法《谢尔曼法》，经历了百年演进，形成美国特有的垄断与竞争并存的态势。美国作为目前世界上最大也是最发达的经济大国，正是这种格局给其国家经济发展提供了源源不断的创新动力，既能维护资本集中，又能保证创新能力。

不过经过多年的演变，美国对待反垄断的态度也有了变化，不再简单地防止市场独占、操纵价格等，而开始着眼于如何阻止专利保护以外的技术垄断。再加上各届政府对待反垄断的政策取向不尽相同。小布什政府对垄断较为宽容，而现任的奥巴马政府对大企业的垄断则比较严厉。

阿里在反垄断一事上的表现也不是一帆风顺。最近的两起涉嫌反垄断事件——恒生电子并购事件和高德地图收购案例，商务部都已介入，立案审查。此外，阿里旗下的支付宝业务在国内也有绝对垄断的占有率。阿里在美上市，反垄断这个绊脚石不得不慎重考虑。