论刑法上的体系性思维与问题性思维

温登平

部门法理论探索——刑事法研究

论刑法上的体系性思维与问题性思维

温登平*

引 言

体系性思维的功能不可忽视,但也存在着很大的缺陷,作为刑法上体系性思维的最典型的体现的犯罪论体系,也概莫能外。就此问题,学界提出用问题性思维替代体系性思维的建议,国内外立法与司法实务也有此倾向。是否赞同此种建议或者顺从此种倾向,成为确立刑法发展方向的第一要务。厘清问题性思维的来龙去脉,权衡其与体系性思维在功能与缺陷上的差异,坚持区别对待的综合的思维,是刑法学走上正确道路的必然选择。

体系思维对于职业法学家有一种诱惑的力量,在法学上将体系思维作为一种研究方法由来已久。体系性思维的功能不可忽视,但也存在着很大的缺陷,作为刑法上体系性思维的最典型的体现的犯罪论体系,也概莫能外。针对体系性思维乃至犯罪论体系的缺陷,学界提出了各种补救措施,目前最具有冲击力的当属问题性思维。与体系性思维相比,问题性思维有什么功能和缺陷,能否坚持问题性思维,甚至以问题性思维替代体系性思维,都值得深入探讨。

一、体系性思维的概念、表现及其缺陷

(一)体系性思维的界定

探讨“体系性思维”,首先需要考察什么是“体系”。“体系”意味着整体的、由部分构成的。一个“体系”就是“各式各样的知识在一个思想下的统一”,是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。①[德]黑格尔:《哲学史讲演录》,贺麟等译,商务印书馆1981年版,第35页。法学上所称的体系,也是知识的集合,但具有不同的意义。黑克(Heck)认为主要区分为三种看法:其一,是为将思考所得者,利用秩序的概念加以分类排序所构成之秩序上的体系,此种体系之主要功能为说明已获得之认识。他将之称为外在的体系,以满足说明利益的目的。其二,为与思考过程有关之秩序,该秩序构成之体系概念,与“方法”之概念相当。其三,为根据研究所得结果间之异同,按存在于其思想中之事务上的关联来构成体系。该体系经由研究之内容自动产生,而非经研究者之排序活动建立之。此种体系可称之为内在的体系,属于经由观察所发现之思想上的相互关系。①黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第464～465页。这里所讨论的体系性思维中的体系,究竟是指哪一种意义上的体系呢?黑克认为,不能一概而论,必须从其谈论内容的前后关联才能认清。为了说明的目的而谈论体系,或者在讨论中将内容与体系相区分的情形,其所称的体系是指外在的体系,在法学领域,一般认为外在的体系是以满足说明利益为目的,内在的体系是以内容为基础的体系。本文中所讨论的体系是广义的,既包括外在的体系,也包括内在的体系。

(二)犯罪论体系是刑法上体系性思维的最典型的体现

进行体系性思考,必然要求通过理性化思考,建立一个科学的、理性的理论体系,按照一定的规则、逻辑对事物进行整体性思考。刑法学理论能否实现体系性思考,是刑法学理论科学性和成熟性程度的重要标志。正如德国刑法学家李斯特教授所言:“只有将体系中的知识系统化,才能保证有一个站得住脚的统一的学说,否则,(刑事)法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断左右。”因此,“刑法学的任务是:依靠刑事立法,给犯罪和刑罚下一个定义,把刑法的具体规定,乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成为完整的体系”。②[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第1～2页。在刑法理论上,这个使命主要由犯罪论体系来担当。

犯罪论体系首先是一个知识体系,是根据一定原理将犯罪成立要素加以组合而形成的知识统一体。③[日]川端博:《刑法讲义总论》(上卷),成文堂1994年版,第90页。在这个知识统一体中,犯罪成立要素的组合方式和运作方式便构成了犯罪论体系的思维方式。其研究的主要问题是:什么是法律上的犯罪?犯罪由哪些要素组成?其相互间的关系如何?自20世纪初以来,围绕“犯罪”这一法律概念,其应有哪些要素构成、应如何组合诸要素从而使体系整体具有逻辑一贯性和内在统一性。这种关于犯罪论的体系性思维一直成为德、日刑法学界的核心课题,无论是德国还是日本的刑事法学,均以法律条文为导向,以法学概念和体系建设为手段,体现为体系性思维模式。

在英美法系,虽然实行判例法,但是也贯彻了体系性思维。具体表现在:其一,英美等国的刑法(制定法)已经逐渐走向成文化甚至法典化。刑法的成文化,本身就是立法对体系性思维的直接的、明确的认同。即便是法院创立的判例法体系,也具有体系性,只不过是以解决具体法律问题为核心来使用法律条文和发展法律原则。其二,日益形成完备的刑法理论体系。英美法系中的方法,虽然不强调法律条文的整体性,也不强调理论概念和体系的完整性,但是,非常重视具体原则、规则和标准的形成与适用。美国刑法学家罗宾逊教授在全面、系统、深入地研究美国刑法的结构与功能的基础上,还创造性地提出了一个较为完整的犯罪理论新体系。①[美]保罗·H.罗宾逊:《刑法的结构与功能》,何秉松、王桂萍译,中国民主法制出版社2005年版,译者序,第1页,以及第一章“刑法的结构与功能”,第3～12页。因此,也可以认为英美刑法中也是以犯罪论体系为核心进行体系性思维的。

(三)体系性思维的缺陷

刑法理论之所以坚持体系性思维,主要在于体系性思维具有多种功能或机能。以犯罪论体系为例,具体说来,作为一种理论体系,犯罪论体系具有理论发展和知识传承功能;作为认定犯罪以及司法操作的规格或者模式,犯罪论体系具有指导立法和司法的功能;犯罪论体系还在起着引导公民树立对法律的忠诚的功能。当然,既然犯罪论体系坚持的是体系性思维,无疑也完整的保留着体系性思维的固有缺陷。

1.作为体系思维基石的抽象法律概念存在不足。抽象的法律概念是犯罪论体系的基石,但是抽象概念也具有诸多不足,例如,第一,抽象概念容易与价值相剥离,因而抽象概念的存在,往往导致人们对刑法形成机械的、形而上学的理解。在概念的形成过程中,除了舍弃不重要的特征外,还应“认识经由该概念所欲实现的价值,以进一步获得对该价值之共识,并将之储藏在该概念上。但是在实际上,不仅执行法律者,而且立法者,也常常忽略这个过程。其结果,学习法律或者研究法律者,更可能不知道有此过程之存在,而只知道现行规定之语意基础上,对现行法进行逻辑的分析、组合”。②黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第60页。这往往导致人们对刑法形成机械、形而上学的理解。第二,以抽象概念为基础的概念涵摄,未能正确反映刑法推理的真实过程。涵摄模式要求法律体系的完整性和封闭性,但是由于人们认识能力的有限性、社会生活的复杂性,不可能构建一个涵盖所有法律事实、法律关系的庞大而又完美的体系。因此涵摄模式不能反映刑法推理的真实过程。第三,概念容易走向过度抽象化,忽略了法律概念在形成过程中所具有的负荷价值的过程与要求,导致法律概念与价值或者规范目的相分离,使之仅仅有形式逻辑上的意义,从而丧失了实现设立该概念的意旨或者价值的内在力量。①黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第48页。

2.法律的基石并非仅仅是抽象的概念和原则。法律这样一种“质料”在本质上具有糅杂不纯的性质,例如,第一,法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念,具有一定的模糊性或多义性;第二,法律之质料载体的有限性,使实在法律规范可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义;第三,由于前两个缺点的存在,实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性,而具有可争议性或辩难性。

由于实在法律规则具有糅杂不纯的实在特性,下列问题在所难免:第一,法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度”,需要解释才能确定其相对明确的意义;第二,法律规则之间发生冲突;第三,实在法律规则存在规定上的漏洞,即现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则(规范)加以调整;第四,在特定的案件中,所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原文。②[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第17～18页。由此可见,法律的上述特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。在概念与原则之外寻求更多的基石范畴,成为一个不得已但又极为迫切的任务。

3.通过体系性的推导关系来寻求解决法律问题的办法,在具体案件的处理上,会损害对正义的追求。体系性的理论构建的最大的缺陷就在于它无法解决价值冲突问题。这种概念体系通常在一定的基本原则或者基础概念上构建而成,因而以合乎逻辑性与内在一致性为其本质,以贯彻某种价值为根本使命。这就必然导致体系很难容纳其他与之相冲突的价值而带有很大的封闭性,无法为实践其他价值提供现实的可能。这当然不是说这样的概念体系不具备任何开放性,因为语言本身的模糊性和意义流变性就可为系统的开放性提供理论上的可能。问题在于,这种开放远远不能满足法律与社会发展之间的互动需要,因而德国学者才需要费尽心思去研究所谓的“开放系统的学术理论”。面对飞速发展的现代社会,封闭的刑法体系越来越显得有心无力。③劳东燕:《罪刑法定的明确性困境及其出路》,载《法学研究》2004年第6期。换言之,概念法学本身在方法上并不能提供检证或者确保大前提之妥当性,以及小前提之该当性的基础。

4.体系性方法减少了解决问题的可能性,并且可能阻断对更好的方案的探察。体系性方法能够简化和减轻寻找法律的困难,但是,它同时也减少了解决问题的可能性,并且可能阻断对更好的方案的探察。最初建立阶层的犯罪论体系的目的,是为了给法官在判断现实生活中所发生的具体事实是否犯罪的时候,提供一个合理的思考方法和思维方向,尽量将与犯罪有关的各种要素进行合理分配,以限制法官在犯罪认定过程中的肆意性和任意性,从而实现罪刑法定原则的宗旨。但是,这套体系在适用过程中,却导致了两个意想不到的结果:第一,为了体系而体系的唯体系论的倾向。刑法学者的研究精力,很大程度上不得不投入到体系的构建上,而不是研究具体问题。第二,为了维护体系而置刑法在现实的司法实践中的应用情况于不顾。在体系论的影响之下,学者们沉溺于建构自己的体系,为体系而体系,而对于需要放在体系当中的那些要件的本来意义却不闻不问,并且固执地认为,不符合体系的结论是错误的,不知不觉地游离于实体刑法的研究之外,逐渐偏离了刑法学研究的本来目的。①黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期。事实上,无论是哪种体系,都是在古典犯罪论体系基础上,围绕各个要素的定位和检验标准所进行的修修补补,②许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第109页。结果却出现如此纷繁复杂、叠床架屋般的理论体系。

5.不能把刑事政策作为合法的体系性指示。犯罪论中所概括的犯罪概念的一般特征,使得合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能,而且它对维护法安全是起到很大作用的。但人们也不得忽视落入非常抽象的程式化的刑法解释学的危险。该危险存在于法官机械的信赖理论上的概念,从而忽视具体案件的特殊性。应该说能够解决实际问题是问题的关键所在。如果迄今为止的体系不能适当的解决专业问题,那么,就有必要进一步发展现在的理论体系。“将刑事政策的价值判断融入刑法体系,使得法律的基础、其明确性和可预测性、无矛盾的相互配合和细节方面的影响”出现于每一种可以想象的案件中,是有必要的。但新的专业问题认为,必须纳入该体系,或者通过对该体系的补充来解决。按照一定的格式运用这些原理的范例主要是关于过失、禁止错误、不纯正的不作为犯罪的判例和关于正犯与共犯的判例提供的,因为这里对一般概念的区分和具体化仅得到很少的发展。③[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第242～243页。以“不动的体系”为前提的僵硬性体系思维是危险的,根据体系的僵硬性思考,往往会得出从刑事政策来看不正当的体系性结论。④[日]松宫孝明:《日本的犯罪体系论》,冯军译,载《法学论坛》2006年第1期。

6.容易导致人们使用抽象概念,使人忽视和歪曲具体法律事实的不同特点。建构一个系统而又庞大的理论体系,不可避免大量使用抽象概念,“概念的抽象化程度越高,内容就越空洞;抽象概念式的思考不足以掌握中间形式及‘混合体’;“概念上被严格划分者,实际上常以各种方式相互结合,极端的抽象化经常切断意义关联,因最高概念的空洞性,其常不复能表达出根本的意义脉络,因此,抽象化常导致荒谬的结论”。①[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第331、333页。德国学者罗克信教授也认为,抽象概念要求人们忽视所有法律事实的不同点,只允许使用一种表面上平等、但是在实际上无内容的标准。那种空洞的概念,一方面,会导致问题无法得到解决,例如预备和未遂的界限,或者实行人和参与人的界限,在德国刑法理论中还没有得到满意的解决;另一方面,体系性经常容易丧失与现实的联系。②[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第128～131页。使用抽象概念所建构的理论体系,很可能形式上异常完美,但却是“金玉其外,败絮其中”,对实际问题的解决不具有指导意义。

7.体系日趋庞大和复杂,导致教授、理解体系的难度加大,而且损害其功能。一个体系是否妥当,不仅取决于其论理性(逻辑性),而且取决于其实用性。犯罪构成体系,要求其自身具有逻辑性而不存在矛盾与冲突,而且对实务上判断具体犯罪成立与否最具有合理性。但是,要求二者的统一,总是很困难的。因为犯罪现象过于复杂,体系的论理性,必然导致体系的复杂性。事实上,众所周知,现在德国刑法理论上的犯罪论体系越来越复杂。正如张明楷教授所指出的,现在许多学者的刑法教科书都采取了类型的体系,教科书中出现十级左右的标题,实在令人眼花缭乱。甚至日本的大学生也为构成要件概念的不确定性、把握的困难性感到苦恼。而且,体系的复杂性往往会有损其实用性。③张明楷:《犯罪构成理论的课题》,载《环球法律评论》2003年秋季刊。可以说这种犯罪论体系不仅学起来很不容易,实际操作起来更是难上加难,对司法效率也有很大影响。或许这种体系并不适合面对大量讼案的基层司法机关。

二、问题性思维的概念、表现及其缺陷

面对体系性思维存在的问题,论者提出诸多意见。以犯罪论体系为例,有的观点认为,应当强化“问题意识”,并加强对问题的研究,提倡问题性思维。也有的观点主张坚持体系性思维,并且从多个层面对传统的犯罪论体系加以改造。具体而言,有的使用抽象概念、功能性概念建构犯罪论体系;有的使用原则、规则建构犯罪论体系;有的建构开放的犯罪论体系,如此等等。对于第二种观点,囿于篇幅,恕不赘言。本文将就第一种观点展开讨论,即在刑法学领域,在提高问题意识,强化对问题的研究的同时,能否以问题性思考替代体系性思考,如何恰当处理问题思维与体系思维的关系。

(一)问题性思维的界定

问题性研究方法基本上是从具体的问题出发,从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。这种方法在德国的民法研究中得到了广泛的采用。借助“主题”,在具体案件中通过对同意和反对的意见加以讨论,直到双方就解决方法达成一致意见。①[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第131～132页。问题性思维与论题学的思维方式是一脉相承的。一般认为,论题学是研究论题或论题目录的学问。作为一门学问,论题学的目的就是试图寻求论题或者“论点的位子”,建立“论题目录”。在此意义上说,论题学或许可以称之为“论题目录学”。可以从三个方面加以概括,即:(1)前提寻求之技术; (2)有关前提属性的理论;(3)将这种前提用于法律证立的理论。②舒国滢:《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。论题学考察的最重要的一点在于确立这样一种立场:它所涉及的是以问题为取向的思考技术。这门思考技术运用的思维就是情景思维,它提示人们在面临“进退维谷的”困境或难以消解的问题情境时,应当如何应对而不至于陷入无以拯救的地步。这要求人们把问题看作是既定的,而且常常是前导性的存在。

另外,在英美法系,学者提出了概念性的思维方式和非概念性的思维方式的分类。非概念性法学是这样一种范式:“它关注的是正在发生的事、不愿意看到的事情之所以发生的原因,以及我们将如何对法律进行适时的修订以便更好地解决问题。”概念性法学的目标,是陈述那些经得住反驳的、有知识旨趣的问题,以及法律及其后果的社会作用问题。③[美]GeneShreve:《非概念性法学中的事实、价值与行为》,张秀琴译,载《政法论坛》2005年第3期。不难发现,非概念性法学与大陆法系学者提出的论题学的思维方式没有很大差别,都是一种问题导向或者实践导向的思维方式。

(二)问题性思维方式的表现

作为问题性思维方式的表现,可以从立法、司法和学理研究等方面进行考察。在立法方面,表现为判例法主义和习惯法倾向;在司法方面,表现为司法能动主义;在学理研究方面,表现为注重对具体的疑难问题的研究。

1.立法上的表现——判例法主义。在立法上,问题性思维主要表现为判例法主义。所谓判例法,是指经过法院多次援用而被赋予一般规范性质的就具体案件所作的司法判决,它是与立法机关的制定法相对称的法官创造的法。英国的判例法的渊源,体现在权威性的普通法著作和判例集上。判例集及判例的汇编,是由第三人将法庭审理案件的经过写成的报告汇集而成的,与判例的拘束力之间具有互为表里的关系。英美法系国家的刑事法律多采用判例法形式,在大陆法系诸如德国、日本等国,虽然没有采用判例法,但现在也非常重视判例的汇编工作,客观上对于立法、司法都起到了不可忽视的辅助作用。

2.司法领域的能动主义。在司法领域,问题性思维表现为司法能动主义。①[美]彼德·G.伦斯特罗姆:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第340～342页。司法能动主义的最重要的主张是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策,首先表现在“先例识别”或者“区别技术”上。“遵循先例”原则是英美法系判例法传统的生命力所在。对于司法先例,法官在审理案件时不只是参考和可以遵循,而是必须遵循;先例不只是示范的模式,而是对后来案件具有拘束力的判例。如何找寻合适的先例,却成为问题。在英美法系,主要是通过“先例识别”或者“区别技术”来解决的。所谓“先例识别”,是指对含有先例的判决中的事实和法律问题与现在审理的案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法;通过这种方法,可以了解两者之间的异同,以及异同的程度,在此基础上寻找可以援引的先例。这种“先例识别”的做法,实际上就是一种问题导向的思维方法。

3.学理研究上,强化重点问题的研究。在英美法系,学界的传统是对疑难问题的研究;而在当代德国刑法信条学领域,也存在着对疑难问题的讨论。所讨论的主要问题是:质疑和反思主观性未遂理论,确定间接实行人的范围,反思因果关系的必要性问题,讨论所谓的允许性行为构成的认识错误问题,以及法人是否能够承担刑罚的问题,原因自由行为的问题,在参与人的辅助性关系中特殊人格特征的作用,在参与人中对不法中性行为的处理等等。②王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。不解决这些问题,可以说非但系统的理论研究受阻,而且实际问题也得不到很好的解决。以不真正不作为犯的处罚依据为例,先后提出了“保证人说”、“等置说”等学说,但仍旧没有很好地解决。③[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社1992年版,第1～3页。再如,对刑法上的因果关系的探讨,提出了条件说、原因说和相当说,都没有解决事实因果关系与法律因果关系、因果关系与责任追究的问题,而罗克辛等所提出的客观归责理论虽然对这个问题有了很好的解决思路,但已经不再是纯粹的因果关系论,而是不法论或者行为论了。

(三)问题性思维的功能与缺陷

问题性思维的功能表现在:第一,可以作为“第一次处理行动”,来解决刑法中那些没有被立法者解决的领域。第二,可以用来解决那些位于体系化之前的,需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款。第三,可以用来控制从体系中获得的解决方法。当人们在一切可能的法律政策方面,不是依赖体系性的语境关系,而是根据公道来加以测试时,这个结论是否令人满意,就最容易为人们所认识了。①[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第131～132页。尽管经验论与理论都拥有人类信仰的特点,但经验论的信仰却是可以通过感性经验得到证实或证伪的,事物的可经验的品质,是可以在感性经验中得以体现的;而理论信仰却与此相反,具有推论或臆测的性质。②[美]GeneShreve:《非概念性法学中的事实、价值与行为》,张秀琴译,载《政法论坛》2005年第3期。换言之,问题性思维方法能够在体系性思维方式无所作为的诸如法律空白、法律漏洞、价值冲突、利益衡量等领域发挥作用。

但是,这种思维模式也存在一定的缺陷。主要体现在:第一,这种方法不能包含体系性方法所具有的一些重要优点。它不仅会牺牲体系性方法在实践中所具有的优点,而且会使自己否定法官决定应当具有可预见性和平等性的基本认识,从而威胁在刑法领域中十分重要的“法安全性”。第二,由于法学与法律的联系性,因此,那种一般性的寻找法律方法的问题性工作方法就成为无用的。在问题只能通过考虑“全体或者大部分或者智者的观点”或者根据常识来解决时,问题性方法就陷入了与法学适用理论或者法律渊源理论尖锐对立的地位。③[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第132页。第三,如果忽视法律诠释学的法律界限,问题性思维或者论题学法理将面临问题,特别是法律适用受到“法律与法”的约束,这一点在问题性思维或者论题学的研究方式中会轻易地被践踏。④[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第277～279页。因此,在刑法中彻底的坚持问题性思维,就意味着要放弃犯罪论体系。

三、能否放弃体系性思维而代之以问题性思维

体系性思维旨在解决一般性问题,但如果过于倚重体系性方法,可能会忽视具体案件的特殊性。而问题性思维旨在解决个别性问题,但如果过于倚重问题性思维,可能会影响司法判决的可期待性。⑤陈兴良:《体系性的思考与问题性的思考——刑法方法论之二》,载《人民检察》2009年第23期。面对体系性思维存在的诸多缺陷,以及问题性思维的功效,如何正确处理这两种思考方式的关系,成为迫在眉睫的问题。

我们认为,不能以问题性思维替代体系性思维,在此基础上,还应当坚持如下观点:第一,应当坚持将体系性思维作为刑法中的首要以及核心的思考形式;第二,研究重点应当由体系性思维有意识地逐渐向问题性思维倾斜;第三,坚持体系性思维方式和问题性思维方式的综合的思考方式,使两者各守其畛域,各自发挥其独特的功能。

(一)体系性思维与问题性思维缺一不可,但必须坚持体系性思维的核心地位

虽然并非所有的法学家都认为法律体系或者法学体系就是法律公理体系,但他们也从未放弃过“体系思维”,而提出过各种各样体系性法律建构的思想。比如,按照埃塞尔的说法,法律体系可能是“封闭的体系”,也可能是“开放的体系”;①J.Esser,Grundsatz und Norm in Der Richterlichen Fortbildung Res Privatrechts,Tuebingen 1956,S.7.转引自舒国滢:《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。卡纳里斯把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系(“价值论—目的论的体系”);还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等。②G.W.Canaris,Systemdenken und Systembegriff in Der Jurisprudence,Berlin,1969, S.46ff..转引自舒国滢:《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。拉伦茨认为,今日法学无处不应用体系性思维的方式,即使在应用“类观点”论证方式亦然。其实质理由在于:法规则系存在于一特定的规整脉络中;多数规定彼此必须相互协调、逻辑一贯,以避免产生相互矛盾的决定。如果不想将法学工作局限于登录及注解个别规则和裁判,就不能不注意上述问题,质言之,必须作体系性的研究。③[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第6页。拉伦茨认为,法学体系可以分为封闭的体系和开放的体系,前者由法典化来形成,后者则是在个案法中形成,或者可以称之为由概念所形成的体系和由原则所形成的体系,前者通过“比较特殊的概念应隶属于适用范围较广,表达内容较少的概念之下为原则而构成的抽象概念体系,后者则通过发现问题,形成原则及巩固体系之循环,体系的真正要素被认为是法律原则而并非抽象概念,今日经常发现判例法及成文法两种思想方式有相互接近的情况,其原因在于:前者眼下在形成并巩固原则的阶段,因此已开始构筑体系,而后者则正在松解体系,重新转向问题思维的阶段”④[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316页。。可见,以制定法的主要特征的大陆法系和以判例法特征的普遍法系,都是重视法学理论体系的创构的,只不过是思维模式的倾向不同而已,前者长于演绎推理,后者则善于归纳。

目前,在德国刑法信条学的研究方法中,体系性方法是主要的研究方法,因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素。”①[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第6页。在这个前提之下,德国刑法学者研究的是如何建立一个体系。就我国而言,目前还没有建立起一套合理的犯罪论体系,因而最为缺乏的就是体系性思维。在我国,正如陈兴良教授所言,“从苏联引入的四要件的犯罪构成理论充满了内在的逻辑缺陷,不能为体系性思考提供坐标,而只有引入三阶层的犯罪论体系,才能展开我国刑法学的体系性思考。因此,如果说德国刑法学因为过度的体系化,因而需要从体系性思考向问题性思考转变,那么,我国刑法学现在缺乏的正是体系性思考,因而更需要强调的是体系性的思考”②陈兴良:《体系性的思考与问题性的思考——刑法方法论之二》,载《人民检察》2009年第23期。。

我国学者也认识到了体系性思维的优点。例如,张明楷教授认为,阶层的体系有如下优点:第一,有利于检验个案,也可以避免遗漏应当检验的要件;第二,使违法性与有责性处于不同层面,形成了“违法是客观的,责任是主观的”定式;第三,明确区分违法阻却事由与责任阻却事由,便于刑事政策的运用。③张明楷:《犯罪构成理论的课题》,载《环球法律评论》2003年秋季号。黎宏教授认为,体系性思维模式(犯罪理论体系)具有如下优点:第一,在逻辑上具有递进性,有助于明确要件之间的逻辑关系;第二,具有层次性,能够厘定各种要件之间的界限;第三,具有高度的理性,能够维护法律适用的安全性,有助于实现结果的正义性。④黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期。既然体系性思维具有如此之多的优点,为什么人云亦云,急于转向问题性思维呢?

(二)研究重点由体系性思维转向问题性思维

1.正确看待体系性思维存在的缺陷。犯罪论体系首先是一个知识体系,是根据一定原理将犯罪成立要素加以组合而形成的知识统一体。⑤[日]川端博:《刑法讲义总论》(上卷),成文堂1994年版,第90页。在这个知识统一体中,犯罪成立要素的组合方式和运作方式便构成了犯罪论体系的思维方式。其研究的主要问题是:什么是法律上的犯罪?犯罪由哪些要素组成?其相互间的关系如何?近百年来,围绕“犯罪”这一法律概念,其应有哪些要素构成、应如何组合诸要素从而使体系整体具有逻辑一贯性和内在统一性,这种关于犯罪论的体系性思维一直成为德、日刑法学界的核心课题。

但是,无论哪一种犯罪论体系,都存在其缺点,我国刑法中的犯罪论体系固然存在着诸多缺陷,即便德、日的犯罪论体系,也是如此。例如,罗克辛教授认为,德、日犯罪阶层体系存在着四个缺陷:第一,存在忽略具体案件中的正义性的危险;第二,减少了解决问题的可能性,阻断了对更好的犯罪认定方法的探索;第三,不能在刑事政策上确认为合法的体系性指引;第四,当人们努力把所有的生活形象清楚的安排在很少的主导性观点之下,抽象概念的选择,会忽视和歪曲法律材料的不同结构。①[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第128～131页。平野龙一教授认为,关于犯罪论体系的讨论走向了唯体系论的道路,不仅令非专业人士难以接近,而且对具体犯罪的认定也于事无补,甚至连国家刑罚权的滥用都无法遏制。②[日]平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第87页。还有日本学者认为,由于受到德国刑法学的影响,日本的犯罪论体系采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系,因为必须考虑构成要件是什么,以及构成要件和违法性、责任之间是什么关系,因此具有强烈的唯体系论的倾向,结果是,非但一般国民,甚至其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而感到难以接近。不仅如此,这种体系,使得无论是在二战以前还是在战后,都难以自下而上的对刑罚权的任意发动现象进行批判,并为这种批判提供合理根据。③[日]刑法理论研究会:《现代刑法学原论(总论)》,三省堂1989年版,第317页。曲新久教授也认为,德、日犯罪成立理论并没有能够阻挡德国、日本刑法的法西斯化,这种理论在某种程度上依然可以为法西斯刑法服务,因而德、日犯罪成立理论实际上承受不起实现法治的重任。④曲新久:《犯罪论体系片语》,载《政法论坛》2003年第6期。但是,不能忽略的事实是,第三帝国在继受当时刑法体系的同时,对所存在的法律进行了补充和重新解释,从而原有的犯罪理论受到了极大的损害。⑤[德]托马斯·李旭特:《德国犯罪理论体系概述》,赵阳译,载《政法论坛》2004年第4期。倘若没有犯罪论体系的规制,刑事法律的司法适用是否比现在更为稳妥,公民权利是否能够得到更为妥善的保障?

刑法规定的性质要求刑法学必须是精确的法律科学,“含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。显然,最精确的刑法,只能来自于最精确的刑法学,因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式,刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维的结晶,甚至司法判决也是自觉不自觉地适用这种或者那种思维方式所得出的结论”①[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,译者序。。“一个现代的刑法体系应当是有目的地组织的,也就是说,必须是建立在评价性目的的设定的基础上的。当正确的体系性解决方法作为一种事先评价的结果表现出来时,体系性结论及其希望达到的事实上的正确性之间的一致性,从一开始就可以得到保障,而缺乏这种一致性却会导致这么多的困难。”②[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第133页。

我们认为,应当对犯罪论的体系化的功能与缺陷重新加以省察。特别是我国刑法犯罪论体系的研究,长期以来并没有真正意义上的跃升,仍然停留在模仿苏联犯罪论体系的层面,远远落后于大陆法系犯罪论体系,如果不奋起直追,差距会越来越大。

2.体系性思维与问题性思维的分裂以及研究重点的转移。在从事学术研究时,对某一学科可能涉及的“问题”进行深入探讨,可以说是至关重要的。但是,即使僵硬的体系性思维存在危险性,就以此为理由而认为“各个案件中的具体妥当性是第一位的,体系的一贯性是第二位的”,也是错误的。正如罗克信教授所言,应该对这种主张进行的批判是,“的确,要在各个案件问题中修正一定的体系运作所产生的缺陷,但是,这种主张必然付出无视体系这种牺牲,并由此也牺牲了体系的好处”,应该通过摸索与妥当的结论相一致的体系来克服体系性思维的缺陷。平野龙一教授也借用了德国的托马斯·沃尔滕贝格教授的话,提倡“从体系的思考转向问题的思考”,但是,与此相反的是,松宫孝明教授提倡“从问题的思考转向体系的思考”③[日]松宫孝明:《日本的犯罪体系论》,冯军译,载《法学论坛》2006年第1期。。前述学者的观点,从表面上看起来是相互矛盾的,但是这并非意味着要拘泥于错漏百出的、陈旧的理论体系,而是说应该建立能够解决疑难问题的理论体系。

无论是思考方式的分裂,还是思维方式的转移,似乎都在强调问题性思维(思考)的重要作用。问题性思维模式认为,犯罪论的体系是“作为整理法官的思考,控制其判断的手段而存在的”,其中,应当具有一定的目的,即刑法理论探讨的目的,不应该是为了建立没有矛盾的犯罪论体系,而应该是为了解决具体问题。受此影响,战后日本刑法学界尝试对从德国引进的三要件的犯罪论体系进行改造,突破传统的唯体系论的马首是瞻的倾向,考虑建立以解决问题为中心的犯罪论体系,并取得了一定的成果。④黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第61～62页。例如,日本学者前田雅英教授已经放弃了传统的构成要件符合性、违法性、有责性的阶段论的犯罪论体系,而是以构成要件为中心,首先论述客观的构成要件,之后讨论正当防卫、紧急避险、正当业务行为之类的客观的正当化事由,之后再讨论责任。①[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第5版),东京大学出版会2011年版,目录部分。甚至连德国刑法学家耶塞克教授也区分故意的作为犯、过失的作为犯和(故意或过失的)不作为犯三种情形,分别讨论其犯罪构成的体系性安排。②[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法学教科书》,中国法制出版社2001年版,第286页。

总体来看,刑法学中重要的是:正视社会发展的多样性的现实所提出的要求,实证的分析刑法对于社会实体所起的作用以及刑法的局限性,实现从“体系性思考”向“解决问题的个别思考”的研究方法的转换。③黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第20页。难道我们再次忽略了建构犯罪论体系的目的在于控制定罪量刑的权力这个核心内容?仅仅坚持问题性思维就可以化解所有的问题于无形吗?这的确需要引起我们的深思:对单一的思维方式的追求,是否属于我们一直以来的最为致命的缺陷?能否坚持二元或者多元的思维方式?这是接下来需要讨论的问题。

四、综合的思考方式之提倡

体系性方法和问题性方法之间虽然存在着对立关系,但是,这两种方法进行综合会是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。目前,在德国刑法信条学的研究方法中,体系性方法是主要的研究方法,因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素。”④[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第6页。在这个前提之下,德国刑法学者研究的是如何建立一个体系,其中讨论的与方法有关的主要问题是:第一,体系建立的根据,应当是从先法存在现象中概括产生的,还是在完全不理会一种现象所具有的先法和物本逻辑(事物的本质)的结构的情况下,由立法者和信条学完全自由的形成的?主张前者的是所谓的“本体主义”的立场,主张后者的是所谓的“规范主义”的立场。但是,经过长期的讨论,在当代德国刑法信条学中,人们已经不再纯粹的采区某一立场了。第二,犯罪的特征应当如何确立?功能主义的体系主张从刑罚的角度来确定犯罪的特征,认为犯罪行为体系应当从刑罚目的开始来重新发展自己完整的“功能”。一般认为,刑法信条学的全部概念,应当从刑法的任务出发在内容上得到满足;总则中的体系性概念必须进行广泛的规范化,并且应当是以一般预防为指向的。客观归责理论认为,行为对于犯罪体系来说,不具有决定性的意义。根据客观归责理论的体系,“不法”和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。更加深入发展的人格不法理论认为,规范性命令,也就是说禁止或者要求,是体系的出发点;行为的概念是一个基础概念:在故意犯罪中,那种应当超越因果关系和结果,在客观行为构成中进行考虑的观点,都是从行为的概念中得出结论的。①王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。

现在,多数日本学者认为,问题性思维在提醒人们注意不要陷入“为了体系而体系”,仅仅为了强调理论体系的完整性而进行“体系性思维”方面具有意义。但是,反过来说,完全脱离体系性思维的问题性思维也存在问题。因为犯罪论体系对于判断值得刑罚处罚的行为,防止肆意运用国家刑罚权,具有重大的意义;而过度的问题性思维,使犯罪论欠缺首位一贯性,在具体问题的判断上,可能陷入具体场合下妥当但是整体看来并不合适的危险境地。②黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第61～62页。例如,平野龙一教授明确地指出,犯罪论的体系是作为整理犯罪的思考、把握其判断的手段而存在的,因此,即便在体系上有若干不协调、各个要素之间的界限不是很明确,只要考虑的大方向是明确的,也可以说,这种体系是完美的。另外,也不存在唯一的“正确”体系,在不同场合,根据不同体系来观察,也能看出事情所具有的各个方面。而且,同把在体系性思维中所得出的结论强加于具体事件相比,在接近具体事件,充分考虑其细节之后,得出妥当结论,反而更加合适一些。③[日]平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第88页。

在我国,很多学者都提出了两种学说的折中。例如,王世洲教授认为,在大陆法系中,例如在德国法律制度中,虽然完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面对具体的尤其是新的法律问题,法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与英美法系相类似的方法。④王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。再如,张明楷教授认为,犯罪构成理论是刑法理论的最重要内容,同时对指导刑事司法起着重要作用。因此,构建犯罪构成理论时,既需要体系的思考,也需要问题的思考。⑤张明楷:《犯罪构成理论的课题》,载《环球法律评论》2003年秋季刊。又如,周光权教授认为,刑法学研究如果意欲达到某种高度,就必须对问题进行思考。在问题思维的基础上,才谈得上体系建构的问题。刑法学发展始终面临双重任务:理论体系的构建和解决具体问题。⑥周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期。

犯罪构成理论是刑法理论的最重要内容,同时对指导刑事司法起着重要作用。构建犯罪构成理论时,既需要体系的思考,也需要问题的思考。应当通过对现实中出现的各种问题的仔细讨论,来“反哺”刑法学基础理论,根据对问题思维的结论,进行体系建构:在体系建构过程中,进一步思考问题。在问题充分展示,解决问题的各种方案也比较明确的情况下,人们对更为合理的体系的思考才可能顺利进行。在犯罪论体系确立之后,人们才能反过来在更高的层次上重视对问题的思考。在当前中国,可以说刑法学肩负着问题思维与体系思维双重使命。对体系问题可以争论,在争论中形成共识;实在达不成共识的,可以允许多种体系并存。不要总是用正确和错误这样的二元对立眼光看待问题。①周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,载《政法论坛》2006年第2期。

要进行两种思考方式的综合,还应当注意如下几个问题:第一,注意两个法系的思考方法的不同。在英美法系中,例如在英国法律制度中,虽然在理论上人们并不组织一个体系,但是,在实践中,“遵循先例”原则的要求在事实上又把有关的具体规则结合在一起了。而在大陆法系,例如在德国法律制度中,完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面对具体的尤其是新的法律问题,法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与普通方法相类似的方法。②王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。从当代刑法学研究的发展趋向上看,大陆法系国家更加关注实践操作层面中具体问题的讨论,③[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第2页。而英美法系国家则开始注重理论层面的研究。④[美]保罗·H.罗宾逊:《刑法的结构与功能》,何秉松译,中国民主法制出版社2005年版,译者序,第1页。这种体系化和对问题的讨论,是在学术理论研究中还是在司法实践过程中进行,以及由此产生对方法选择的制约,反映了不同历史、文化、社会群体的利益,并形成了不同法系各自的特色。既然这样,我国学者在比较研究中,就应当具有世界性的眼光,注意并分析有关方法发挥作用的条件,以便在我国的刑法学研究中恰当地借鉴和发展相关的方法。⑤王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。否则,不分青红皂白,盲目照搬套用,可能的结局是“橘生淮南则为橘,橘生淮北则为枳”。第二,注意区分内在的体系与外在的体系、封闭的体系与开放的体系。体系化并不仅仅是概念之外部体系,更重要的是价值与原则的内部体系,体系化的功能在于降低裁判之主观性,提高整个国家的法文化水平,并确保法律的自我发展。因而,不能放弃体系性思维。同时,体系又有封闭的体系与开放的体系之分。前者由法典化来形成,后者则是在个案法中形成,或者可以称之为由概念所形成的体系和由原则所形成的体系,前者通过“比较特殊的概念应隶属于适用范围较广,表达内容较少的概念之下为原则而构成的抽象概念体系,后者则通过发

现问题,形成原则及巩固体系之循环,体系的真正要素被认为是法律原则而并非抽象概念,今日经常发现判例法及成文法两种思想方式有相互接近的情况,其原因在于:前者眼下在形成并巩固原则的阶段,因此已开始构筑体系,而后者则正在松解体系,重新转向问题思维的阶段”①[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316页。。虽然不能舍弃体系思维而以问题思维取而代之,但是应当重视问题性思维发挥的机能,法律学应当在问题思维中向前更进一步。此所以“在法律教条的意义下,体系并非实证法上可能的或有意抑制规定中之正义观及权衡标准来源,而只是该正义观及权衡标准之活动的范围及控制的因素。利用各阶段对体系之反省,可以再度由之取得重新观察、连结的出发点。大概在体系中已将各个问题之处理所获得之了解的水准加以总结,并使之有助于各方面之应用。体系所以可以激发新知,其故在此。”②黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第469～470页。

*作者系清华大学法学院刑法学博士研究生,济南大学法学院讲师。