信用评级业的专家责任问题

李晓郛

（福建省人民检察院，福建福州350013）

2013年初，美国司法部以在对抵押贷款债券进行评级过程中涉嫌欺诈为由，对标准普尔 （Standard＆ Poor’s）及其母公司麦格劳·希尔集团（（McGraw-Hill））提起民事诉讼，并要求其支付高达50亿美元的赔偿金。有人认为，该案也许将成为美国联邦政府对信用评级机构就次贷危机所应承担的责任进行清算的开端，无论该案的走向或者结局为何，其都为信用评级业敲响了警钟。

一、信用评级责任难认定

在信用评级业发达的美国，评级机构长期享有和新闻出版机构一样的法律地位，评级报告作为意见，能够援引联邦宪法第一修正案（First Amendment），享有言论自由、出版自由，可以允许错误。美国联邦宪法第一修正案对言论自由、出版自由有多重保护，而涉及“公共利益”（matter of public concern）的意见是保护的核心，在“思想市场理论”（market of ideas theory）、“声誉资本理论”（reputational capital view）等理论的支持下，信用评级报告经常被法院认为是涉及“公共利益”的意见，和新闻媒体一样，易于援引“实际恶意”（actual malice）标准进行免责抗辩。［1］通过司法判例可以发现，美国法官判断是否构成“实际恶意”从主体政府（官员）转换成客体公共利益，一旦言论涉及公共利益，即使抗辩不具有公职的“公众人物”（public figure）也能够适用“实际恶意”标准。 比如，1986 年“费城案（475 U.S.767）”，联邦最高法院（Supreme Court）作出判决，如果将新闻媒体作为诽谤案件的被告，宪法第一修正案要求原告遵循“实际恶意”标准，承担同时证明存疑的言论是虚假陈述和被告具有这样认识的责任。又如，1990年“米尔克维奇案（497 U.S.1）”，虽然联邦最高法院拒绝任何表述为“意见”的内容都能毫无疑问地得到宪法第一修正案的保护，但是一个涉及公共利益的言论应先被 “实际恶意”标准证明为欺诈，之后法官才考虑发布者是否承担州诽谤法的责任。多数大法官（justice）认为，与公众关心的事件的陈述内容，如果原告无法证明其为虚假事实，被告就能得到最高层次的宪法保护。［2］这给起诉方，特别是普通大众，增加了难度，因为评级属于专业报告，围绕的是发行方将来违约的可能性，是对未来的一种陈述或者预测。它是在一系列客观数据调查、分析的基础上作出的主观判断。不具备专业知识和能力的民众很难证明这些陈述作出时是错误的或者虚假的，仅仅依靠事后证明评级有误这样一个事实难以得到法官的支持。相应的，信用评级机构里面的分析师也因此对“专家责任”豁免。

次贷危机发生后，美国司法界和学界反思过信用评级机构的法律抗辩。由于公共利益的界定无统一意见，加上民怨，一些法院开始拒绝信用评级机构援引宪法第一修正案，转而适用合同法或者证券法等规则，但是起诉者仍然因为无法证明信用评级机构欺诈或者错误而获得合适的赔偿。［3］

二、国内现有的专家责任规定存在不足

经过30多年的改革开放，中国成为全球第二大经济体，总量属于大国，但是算不上金融强国。目前，制约中国国内金融参与国际金融竞争的关键因素不再是开放程度，而是综合实力。信用评级是金融建设的重要内容，对防范市场风险、提高效率、推动发展具有积极作用。信用评级也是社会征信体系的基础和核心，党中央国务院高度重视社会信用体系建设，十八届三中全会提出《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，要求“建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信”。

作为改革开放的产物，信用评级业在中国起步较晚，诞生于上个世纪末。最初的信用评级机构由中国人民银行组建，隶属于各省市的分行系统。经过一段时间政府的整顿和清理，信用评级机构逐步脱离行政隶属，走向独立运营。目前全国信用评级机构超过70家，规模较大（全国性）的信用评级机构是大公国际、联合资信、上海远东、上海新世纪和中诚信5家，它们的总部集中在北京或者上海。虽然中国信用评级业才初具规模，但是也面临和欧美发达资本主义市场同样的问题。信用评级报告具有很强的专业性，其制定和解读都需要专业人士的参与，一旦信用评级报告出现欺诈或者不真实的情况，将引发所谓的“专家责任”问题。

本文认为，“专家”是指“擅长某种技术的人”，更为常见的称谓是“专业人士”；实际上，目前国内法律规定的“专家责任”大多是与特定职业活动相关的法律责任问题，称为“专业人士的法律责任（professional liability）”可能更为贴切。［4］下文主要从民事责任角度分析信用评级的“专家责任”问题。

中国民法继受大陆法系民法及苏联民法思想，严格区分民事义务和民事责任这两个概念。比如，在1986年《民法通则》的立法体例上，全国人大对债权债务（第5章第2节）和民事责任（第6章）分别作出规定。按照《民法通则》第106条的规定，构成民事责任须有违反合同或者不履行其他义务的情况发生。［5］国内学者认为，《民法通则》统一规定民事责任的方法并不适宜，因为各种不同的民事责任构成要件不同，不易协调。于是，在专家的主导下，合同责任和侵权责任分别在《合同法》和《侵权责任法》中以专章出现。［6］尽管出现了这样的变化，并且增加了若干部民事法律，但是现有的针对专家的民事赔偿责任规定依然过于简单。

在侵权行为法的制定过程中，国内诸多专家都提出了有关“专家责任”的内容，比如王利明教授等曾在《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿第3章“侵权的类型”中规定了“专家责任”的内容（第5节，第83至87条）：“具有专门专业知识或者专门技能，向公众提供专业服务的专家在执业活动中，故意或者过失造成委托人或者第三人损害的，应当承担民事责任。”杨立新教授等曾在《侵权责任法草案》草案专家建议稿第3章“过错推定的侵权行为”中规定了“专家责任”的内容（第5节，第91至95条）：“以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家，未遵循相关法律、法规、行业规范和操作规程，造成委托人或者第三人损害的，应当依据本节规定承担侵权责任，但能够证明没有过错的除外。”但是，2009年12月公布的《侵权责任法》却没有规制专家责任的内容，这不能不说是一个遗憾。

另外，虽然“专家责任”的规定势在必行，但是对于“专家责任”属于合同责任还是侵权责任，中外学界和实务界一直存在争议，这也可能是国家暂不将“专家责任”具体化的原因。

纵观法律史，把“专家责任”作为合同责任的理由主要有：第一，通过以“意思自治”为原则的合同，委托人可以对专家（民事）责任作出具体而详尽的规定。侵权责任作为一种法定义务，只能抽象出一般规则，对于某些个性化服务可能出现法律空白。第二，合同法对损害赔偿以可预见性为原则。能够对“纯粹经济上的损失”（pure economic loss）提供救济，这是“专家责任”导致损失的一种主要类型。委托人的损害赔偿需要上升为一种权利，才能获得侵权法的救济。［7］

针对合同责任的理由，把“专家责任”作为侵权责任的学者认为：第一，由于信息不对称（information asymmetry），“意思自治”原则无法给处于不平等地位的委托人提供足够的保护。侵权法可以通过援引各行业的原则、规范从而较为准确地界定专家（民事）责任的范围。第二，侵权法同样能对“纯粹经济上的损失”做出规制和处理。此外，把专家责任作为侵权责任还有两点优势：第一，侵权责任的赔偿范围可以比合同法的违约责任范围大，从而更好地保护委托人利益。缔约时所能遇见的损失是合同损害赔偿范围的基础，而侵权赔偿的种类既可以分为物质损害赔偿和精神损害赔偿，也可以分为补偿性赔偿和惩罚性赔偿。有学者对此做过总结，随着人类生产和生活社会化的发展，私人领域的公共化趋势加强，出现了20世纪的侵权法革命，是侵权人应当负注意义务的对象的范围不断被拓宽，甚至合同内部也出现了侵权的影子。第二，尽管委托人和专家之间的服务基于合同，但是存在合同责任之外又追究侵权责任或者请求权竞合的情形。认可侵权责任可以排除合同上的免责约定。［8］

现有规则给信用评级案件带来法律困难。第一，信用评级机构或者分析师追责无具体法律条款。依靠行政力量建立起来的中国信用评级业自有弊端，一个突出表现就是目前有关信用评级机构的立法散乱且层级较低，缺乏专门性法律，主要条款来自行政法规和部门规章。［9］法律层面直接涉及信用评级业的仅有《证券法》第173条：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”信用评级业主要依据中国人民银行颁布的《信用评级管理指导意见（2006）》、《信贷市场和银行间债券市场信用评级规范（2006）》、《中国人民银行关于加强银行间债券市场信用评级作业管理的通知（2008）》和证监会颁布的 《上市公司发行可转换公司债券实施办法（2001）》、《资信评级机构出具证券公司债券信用评级报告准则（2003）》、《证券市场资信评级业务管理暂行办法（2007）》等文件。这样的现状混淆了评级业务的指导和评级机构监管两个不同层面的立法，而且这些规范仅作粗略的方向指引，原则化且过于简单，整体性差，针对性和操作性不强，致使信用评级的应用、征信数据的采集与使用、评级行业管理等方面缺乏法律依据。［10］

第二，法律责任的不明确使得信用评级机构及分析师缺乏对自身行为后果的合理预测，不利于保护信用评级业的发展和社会稳定。法律责任内容不明确及制度不健全不仅包括受评对象和第三人 （信用评级报告使用者），而且包括法院（法官）。信用评级法律责任应当包括民事责任、刑事责任和行政责任3个方面，但是这些责任都没有得到足够重视。会计师事务所是比信用评级机构更早进入国人视野的金融中介服务机构，但是直到2008年，作为重要金融中心的上海（静安区人民检察院）才首次以“出具证明文件重大失事罪”起诉会计师事务所。和会计师事务所类似，这个罪名目前也是对信用评级机构（分析师）追究刑事责任的主要法律依据（《刑法》第229条、第231 条）。［11］

三、中国法院处理信用评级引发的专家责任案件建议

相对于美国，中国信用评级业可以说是处于初级发展阶段，中国信用评级业最大的问题在于独立性不强，原因来自三个方面：行政力量的强势干预、（发行人）付费模式以及外资控制的现状。［12］与之相对应的问题是，目前国内对信用评级相应的监管框架和制度规范比较简单。从美国的司法判例可以发现，在（外部）缺乏严格法律责任机制的情况下，仅仅依靠（内部）行业自治和管理容易导致信用评级机构的失职和错误，误导消费者，损害评级市场。

以 《2010年华尔街改革和消费者保护法》（Dodd－Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）为代表，各国开始检讨信用评级机构的法律特权。［13］如前所述，目前中国民事赔偿责任规定比较简单，相应的，有关“专家责任”的规定就无法具体化，司法实践中很少有受评对象或者投资者针对信用评级机构或者分析师起诉的案例。

向发行人收费是现今中国信用评级业的主要模式，即信用评级机构依靠申请评级的企业支付评级费用生存，通过申请评级的企业提供信用资料对企业或者企业债券评级。这样极易产生“道德风险”（moral hazard），致使“允诺级别”等不规范现象发生。甚至有的信用评级机构承诺按照一定比例返还费用，有的“以级定费”，形成实际上的“评级购买”。如前所述，在中国信用评级立法不健全的现状下，法律只要求评级结果公开，评级方法和过程的信息披露没有相关细则，这使得市场各方无法充分评估监督评级质量；另一方面，由于没有具体的惩罚措施，责任人的法律意识淡薄，无法保障评级质量。于是评级业市场陷入“机构求评级——公司得到高评级——社会信任度下降”的恶性循环。国内较大的信用评级机构大公国际曾经在1年之内，给包括铁道部在内的156 个单位给出“AAA”评级，广遭诟病。［14］

曾经有学者认为，中国面临的最大问题并不是“法治是什么”，而是“如何实现法治”。笔者同意这样的观点。“要实现法治，必须要突出行动能力，凸显践行观，要发扬‘知行合一’的传统精神，‘行’是更好的‘知’。法治问题和自然科学不同，自然科学是‘知难行易’，法治问题却是‘知易行难’，因此，应该强调‘行’，强调实践。”［15］对于由信用评级引发的“专家责任”，目前比“专家责任”法律属性或者将“专家责任”放入合同责任或侵权责任更重要的问题是应当首先立法进行规制，上述问题可以留给学界探讨，以后可以进一步修改，“有声胜于无声”。

中国法院可以从美国司法判例中借鉴一些做法。首先，针对信用评级机构或者分析师制定的免责条款 （认为信用评级报告不是担保或者对投资者进行交易的建议），从有利于市场稳定的角度认定法律效力，而不是简单地将其作为抗辩理由。其次，针对评级行为导致的多重法律关系（引发多重法律责任），各地法院可以结合本地实际情况，在请求权竞合的情况下，选择有利于市场稳定的法律关系进行案件审理。最后，虽然中美宪法文本以及背后的意识形态不同，中国信用评级业无法类似美国同行去援引“实际恶意”标准或者获得宪法第一修正案的其他保护，但是中国法院可以学习美国法院的做法，考察信用评级报告及分析师在商事交易中的作用，分析交易的具体因素，比如评级是否来自客户要求、是否具有特别用途，进而判定信用评级机构及分析师有无责任、承担何种责任。

［1］李雯.起诉信用评级机构首道障碍之跨越［J］.武大国际法评论，2011，（1）：307－319.

［2］李晓郛.宪法第一修正案保护下的美国信用评级机构——以司法判例为视角［J］.国际商务研究，2013，（2）：77－86.

［3］方添智.次贷危机中信用评级失灵的原因及法律规制——美国信用评级制度改革评析［J］.国际经济法学刊，2010，17（2）：97－109.

［4］刘燕.专家责任若干基本概念质疑［J］.比较法研究，2005，（5）：139－146.

［5］梁慧星.民法总论（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007：85.

［6］杨立新.侵权损害赔偿（第五版）［M］.北京：法律出版社，2010：10.

［7］李建华、董彪.专家对第三人承担民事责任的理论基础——兼论德国债法对我国民事立法启示［J］.社会科学战线，2005，35（5）：207－211.

［8］能见善久，梁慧星.论专家的民事责任——其理论架构的建议［J］.外国法评译，1996，18（2）：22－29.

［9］李晓郛.从信用评级看金融中介的刑法规制［J］.龙岩学院学报，2014，（1）：36－40.

［10］聂飞舟.美国信用评级机构法律监管演变与发展动向——多德法案前后［J］.比较法研究，2011，24（4）：144－153.

［11］刘文宇、徐卫东.设定信用评级机构专家责任的构想［J］.东疆学刊，2013，29（2）：14－18.

［12］李晓郛.中国信用评级机构独立性研究［J］.天水行政学院学报，2012，（4）：76－80.

［13］彭秀坤.后危机时代看信用评级公正性的偏离与纠正［J］.西北大学学报（哲学社会科学版），2010，（5）：77－81.

［14］韩龙、许明朝.风险模型之殇与对金融风险监管的审视——根植于这场金融危机的考察［J］.国际金融研究，2010，（7）：68－78.

［15］郑永流.转型中国的实践法律观［M］.北京：中国法制出版社，2009：267.