民事诉讼审判程序设置研究——以建构非讼程序为视角

鹿义胜

(青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007)

民事诉讼程序法是解决平等主体之间因人身、财产关系引发纠纷的公力救济的路径集合，是保障权利人实现权利和维护社会秩序稳定的重要法律部门。民事程序法由民事审判程序法和民事执行程序法组成，民事审判程序则是由诉讼程序、特别程序、督促程序、公示催告程序以及涉外民事诉讼程序构成。广义上的民事诉讼程序包括一审程序、简易程序、二审程序和审判监督程序。诉讼程序是民事审判程序的核心，是民事程序法律体系的重点，在民事程序法领域发挥着极其重要的作用。随着我国改革开放的深入，国际交往更加频繁，涉外纠纷逐渐增多，作为调整涉外民事主体权利义务关系争议的涉外民事诉讼程序，其地位也日益明显、功能日渐突出。特别程序、督促程序和公示催告程序与严格意义上的诉讼程序有较大区别，此三类程序是我国经济体制的历史变化在法律层面的衍生物，伴随现代市场经济体制的完善和社会转型的推进，其特有价值与功能将逐步显现和增强。

一、我国民事诉讼程序概况

在民事诉讼法体系下，一审程序和二审程序是审判程序法律制度中通常程序的核心，而民事诉讼通常程序又是诉讼程序的重心。简易程序作为民事诉讼的一种独立诉讼程序，与一审、二审程序共同构成了民事诉讼通常程序的重要组成部分。简易程序因其简捷、高效的特点在我国社会发展过程中的积极影响逐渐凸显。审判监督程序虽属广义的民事诉讼程序，但非严格意义的民事诉讼通常程序，它是民事诉讼的特殊程序。民事诉讼通常程序因其地位角色的基础性、效力功能的权威性，在民事诉讼程序法和民事审判程序法乃至民事程序法律体系中占据着显赫位置，表现得异常突出和至关重要。民事诉讼通常程序的重要性体现为地位的基础性、适用的普遍性、影响的广泛性和法律效力的权威性。一审程序是普通民事案件在诉讼架构下寻求司法救济的前置性基础性程序，对所有的民事案件都具有普遍的适用性。一审程序的基础性与普遍性又推动其影响的广泛性。二审程序作为我国司法审级制度下的特定程序设置，具有形成生效司法裁判、终结案件纷争、实现当事人权利的功能。二审程序法律效力的既定性和权威性在程序功能的发挥过程中得到深刻体现。

简易程序的影响日益突出，适用范围逐步扩大，程序启动也更加容易。审判监督程序因其维护生效的正确裁判、纠正错误裁判的特殊功能，在我国诉讼法律体系中的设置更具有一定积极的价值。限于篇幅，笔者不再对简易程序和审判监督程序进行详细的论述。

审判程序法律制度中，立法对诉讼程序法和涉外民事诉讼程序法都作了较全面系统的规定。相比而言，特别程序、督促程序及公示催告程序的角色则显得十分尴尬。从文意表述科学性角度理解，以上三种程序同属广义的特别程序，与通常意义的诉讼程序相比在性质和特点上都有本质的区别。在我国语境下，特别程序更是一个宽泛概念，一个缺乏明确规定性且在多重层面使用的概念，笔者认为,用“非讼程序”对其进行表述更为恰当。

二、民事非讼程序的特点及问题

在程序制度设置的历史发展过程中，人们对民事诉讼程序设置的多样性选择源于对诉讼案件的性质和类型的不同认识。从字面上理解，非讼程序是与诉讼程序相对应的程序设置。所谓非讼案件，就是一般不存在直接对立的双方当事人且没有民事实体权益争议的民事案件。非讼案件的存在是非讼程序运行的基础，没有直接对立的双方当事人、不存在实体权益争议构成了民事非讼程序最本质的特征。非讼程序制度构建的理论基础是争讼法理与非讼法理“二元分离适用理论”。该理论是民事诉讼程序设置理论中得到普遍认可的、最基本的理论。

(一)非讼程序的特点

非讼程序的特点具体表现在如下方面：一是诉权行使与程序进行上，采用职权主义即职权干预主义和职权进行主义。非讼案件关系特定当事人的诉求，也涉及不特定多数人的权益，而且事关社会公益又不限于私权纠纷，其所涉案件争议性质及权益范围已超出纯粹的私权纠纷和特定人员。非讼程序案件具有不同于诉讼程序案件的本质特性，在解决该类案件争议时不应完全受制于私权自治的观念，国家有必要依职权进行一定的干预，在一定程度和一定范围上限制甚至否定当事人私法权利的任意行使。基于达到维护社会公益和保护他人合法权利与保证当事人依法行使诉讼权利的平衡目的，国家有正当理由对非讼程序的相关问题进行适当的干预乃至主导。二是审级制度上，采用一审终审制。非讼程序在启动、审理和裁判方面都是在只有一方当事人的条件下进行的，不存在相互对立的双方当事人直接对抗的情形，一般也不存在法院作出裁判后一方当事人提出异议并寻求救济的情况。依国外有关民事非讼程序立法看，一般多是一审终审制设置。因此，非讼程序没有必要进行非常救济途径的多重审级安排。三是事实证据提供上，采用职权探知主义。非讼案件由于其性质特征，有关法律和利益关系大多涉及社会公益，裁判文书法律效力或及于第三人或者诸多人。在诉讼过程中当事人可能作出虚假陈述与不实主张，甚至会有意掩盖案件主要事实和证据而损害他人或社会公共利益，所以不能由特定当事人随意自由地进行主张和陈述。法院在审理案件时有必要对主要事实及证据进行一定的职权性探知以调查核实。四是诉讼证明标准上，采用浅显从宽的自由证明。民事争讼程序因案件纠纷的复杂性、对抗的激烈性，在诉讼证明要求方面应严格依照法定程序、方式标准和时间界限进行。与争讼程序不同，非讼程序的设置是对特殊案件迅速、简易、经济性解决的价值目标的追求，在证明标准和方式上采用自由化多样性更宽松的模式正是其特殊价值与功能的要求和体现。五是审理方式上，采用言词与书面审理相结合。书面审理与言词审理相对应，是在人类社会民事诉讼审判历史发展进程中言词主义之后出现的又一审理方式。在民事非讼案件审理上，当事人没有激烈的实体性争议，非讼程序适用书面审理在技术层面更易于裁判者收集、认识案件证据材料，感知客观真实，并形成全面正确的内心确信。六是审理形态上，采用单审制。非讼程序以非讼案件为适用对象，其程序启动不以实体权益争议为前提，不以存在双方当事人为条件。绝大多数情况下仅特定的一方当事人申请便可启动该程序。法院审理非讼案件时无法听取对立的双方当事人的辩论，很多时候只能依据特定的一方当事人进行的陈述和提供的证据作出裁判。

(二)存在的问题

随着我国社会转型的推进和发展步伐的加快，客观上对适应现阶段社会发展的民事纠纷预防与解决机制提出了更高要求。非讼程序以其独有的特点在很大程度上契合了这一要求。我国民事诉讼法典中并没有“非讼程序”的称谓，作为非讼程序“异化”的概念，特别程序在《民事诉讼法》第十五章有较具体的规定。但综观法律规定，审视其隐现的问题，特别程序无论是在体系结构还是自身表述等方面都存在着有悖科学与规范的缺陷。

1.文意表达不准确

从逻辑角度看，《民事诉讼法》第十五章规定的“特别程序”在称谓上的表达没有体现出非讼程序法律制度的本质特征。立法关于程序制度的名称不仅应当明确地展示该制度的本质与特点，而且也应该准确地与其他制度相区别。无论从程序制度设置的逻辑性还是语义表达的规范性上理解，特别程序的立法方式与命名称谓都是不恰当的。易言之，作为非讼程序对象的非讼案件因为外在条件的模糊与不足，在审理中势必引发较大的麻烦，学理上也将会产生很多的非议。立法的偏颇带来司法实践的瑕疵和理论研究的狭隘。

2.功能体现不明晰

依据我国民事诉讼法学理论观点，非讼程序的功能仅仅限定在对法律事实和关系的确认上，而大陆法系国家有关非讼程序的监护、许可及证明等普遍性功能在我国至今仍没有得到全面的肯定。其中理论研究不足，广度和深度的缺失是该现状的原因之一。实践中，国家在社会管理的法治模式下重视行政管制、忽视的司法监护，重视纠纷的司法解决、忽视司法预防，重视司法的消极被动主义、忽视司法能动性等问题更是对非讼程序法律制度的正常发展产生直接消极影响。这一方面使得非讼程序特有的功能得不到体现而被限制，另一方面更大程度上加剧了诉讼程序与非讼程序功能上的混乱和价值的失衡。

3.形式规定不科学

《民事诉讼法》第二编第十二章至第十八章对审理程序的有关内容作了较详细的规定。但是具体的特别程序，即“异化”了的非讼程序，在整体的审理程序法体系中的地位显得十分微妙，更甚一步说是尤为尴尬。特别程序是在一审程序、简易程序和二审程序之后设置，其后是审判监督程序，接着是督促程序和公示催告程序。暂且不论督促程序与公示催告程序的应属性，仅特别程序的设置体例就很混乱。一是破坏了民事诉讼程序体系的完整性，程序法体例结构显得杂乱无章；二是带给人们一种错觉，使公众认为该程序只是民事诉讼体系下通常程序的一部分，是一种附随程序，其存在的独立价值势必大打折扣。

4.规制对象不全面

多数国家的法律制度一般都设置有非讼程序以审理一些特殊类型的非争议性案件。我国民事诉讼立法符合非讼程序特征的第十五章规定的特别程序属于典型意义的非讼程序，适用该程序的案件包括选民资格案件，宣告失踪或宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议案件和实现担保物权案件。根据《民事诉讼法》的现有规定，非讼程序的适用范围十分有限，规制对象很狭窄，与我国社会经济发展的客观需要存在较大的差距。如家庭成员身份、商业监督管理等非讼案件在司法实践中缺乏法律依据，导致非讼程序的功能受到限制，甚至民事审判程序的整体功能运行不够协调。

三、民事非讼程序的建构

结合法律的具体规定，如上文所述，具有非讼性质特征的案件程序设置的单调性、范围的狭窄性、名称表述欠科学、功能受限难发挥等问题，已经严重影响我国民事司法功能的整体展现和程序价值的最大实现，司法资源配置的不合理性以及当事人诉讼成本的大幅增加等弊端也随之显现。因此,推动程序设置理论研究的深入，克服程序设置的现实制约，构建民事非讼程序就显得十分必要。

(一)改用非讼程序名称

前文已述及，特别程序的广义性宽泛化概念是对非讼程序的“异化”。特别程序的名称不符合诉讼程序法理，也缺乏实践意义，立法上更不适宜使用。改用“非讼程序”的称谓，不仅能够体现不同民事诉讼程序法理“交织适用理论”的要求，而且能够反映非讼案件的本质和特征，再则适应国际社会的发展趋势。名称的变更具有理论与实践的双重价值。研究广度和深度的不断增强对民事诉讼法学理论的推进、立法的规范与科学、民事诉讼程序法律体系的完善都有助益。

(二)审视非讼程序价值

依据程序保障论观点，程序体系与结构的完美设置能够实现司法资源配置的最优化，满足程序主体利益需求的最大化，从而获得最大的社会效益和经济效益。非讼程序，在私法关系日益复杂化、民事案件日趋多样化、争议解决机制逐步多元化的背景下，地位与角色将会愈发明晰和重要。

(三)重置程序体例结构

立法内容的规定，浅层意义上应当具有特定合理的标准，深层意义上需要与法典整体形成完整协调的体系结构。民事诉讼程序在立法操作上将特别程序夹杂在二审程序与审判监督程序之间，不论从程序分类的正确性还是从立法体例的规范性角度而言都存在问题。使用“非讼程序”称谓并调至审判监督程序之后，其体系结构的逻辑衔接性和科学规范性特征都将明显增强。而特别程序中的“一般规定”仅是对程序性事项的概述要求，未体现非讼程序的本质特性，更不能等同于程序基本原则和制度内容。因此，应当注重对非讼程序的规定并予以明确。同时，考虑到非讼程序及适用案件的特殊性，在民事诉讼法典中以单编形式进行规定能更好地提升非讼程序的独立地位，发挥非讼程序的特有功能，展现非讼程序的魅力价值。

(四)调整非讼程序范围

民事诉讼程序法学原理要求不同性质类型的案件适用不同的程序进行处理，我国《民事诉讼法》第二编有关审判程序体系的规定是对程序理论指导性的贯彻。在实践中，非讼程序案件的适用范围在社会发展的不同时期又有明显的变化，很大程度上与特定社会经济发展状况、公民权利意识水平及国家司法政策有着直接的联系。随着我国社会经济的发展，具有非讼性质特征的案件将逐渐增多，适用非讼程序的案件类型也在不断扩张。现行《民事诉讼法》设置于审判监督程序之后的督促程序、公示催告程序在条件性质和特点上都与非讼程序案件有很大程度的相似性，而立法单列两章使得民事诉讼法律体系混乱，法律条文冗杂。将督促程序和公示催告程序并入非讼程序编中，体系和内容都会显得更加合理与规整。选民资格案件不具有私法层面的公民人身、财产属性，而且其存在双方当事人不具备非讼程序的基本特征，应该将其剔除出非讼程序而归于公法范畴。有关监护、婚姻、财产等家事、商事和法人类非讼性案件也应当纳入民事非讼程序。

四、结语

笔者在我国民事程序法律体系框架下，以非讼程序的建构为视角，对民事诉讼基本程序作出阐述，同时就非讼程序的特点及问题进行较详细的论述，并对完善非讼程序提出了探讨性建议。参考德、日等国家及我国台湾地区关于民事非讼程序的立法模式，在法学理论研究不断取得新进展的基础上，有学者亦提出设置单行的民事非讼程序法的观点[4]。暂且不论诸多理论观点的科学性、合理性与可行性问题，非讼程序在明确民事司法制度改革方向、充实民事实体法律规范内容、提升民事程序法理论研究水平方面客观上具有积极显著的影响。从哲学发展的角度说，民事非讼程序法的单行法模式是必然选择，也是现代社会纷争预防与解决机制多元化的发展趋势。但是，面对当前我国社会结构转型加快、利益格局多重调整的复杂背景，民事非讼程序暂行设置于诉讼程序法律体系之下则显得更为妥当，一是具有充足的理论支撑，二是存在客观的条件基础。社会环境的变化、司法实践的深入和民事非讼程序理论研究的拓展等众多因素必将推动我国民事程序法朝着科学化、规范化和体系化方向前行。

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