论民法价值分析的方法

申惠文

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

民法价值包括形式价值和目的价值。前者是指民法应当概念明确、逻辑严谨、简明扼要等，后者是指民法所追求的自由、平等、效率等目标。研究民法，评价现有的民法规则，设计未来的民法规则，价值分析发挥着关键的作用。如何运用民法价值分析的方法，解决特定的问题，具有重大的理论和实践意义。有学者将民法的价值分为人性价值、道德价值、正义价值、权利价值和社会价值。[1]有学者明确提出，在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持形式上的平等和民事主体的自由。[2]有学者主张，中国未来的民法典应当以人文关怀构建价值理念，加强对弱势群体的特殊关爱。[3]本文首先剖析社会科学方法论的两种范式，然后分析个体主义方法论和共同体主义方法论的具体运用，接着分析民法价值冲突的解决路径，最后指出解决民法价值冲突的路径。

一、社会科学方法论的两种范式

价值分析法是所有社会科学运用的方法，是解决人类生存和发展的重要问题的方法之一。从研究范式上看，解决社会科学问题大致有两种模式：一种是个人主义方法论，也称个体主义方法论；另一种是共同体主义方法论，也称社群主义方法论。

(一)个体主义方法论

个体主义认为，个体是社会的原点，个体利益是唯一的利益，个体利益实现了，共同体的利益也就实现了。[4]个体主义有三个基本判断。第一，个人是独立于他人的，个体的本质是独立的，不依附于其他人，也不依附于任何团体。第二，个体是有理性的，能够通过自我奋斗实现自我的幸福。第三，个体之间是平等的，这是个人独立意志实现的保障。[5]个体主义主张个体的存在状态是真实的，个体主义方法论将个人作为理论分析的基本元素。

个体主义在经济领域的表现就是崇尚市场经济，相信自由竞争。依照个人主义哲学，人人生而平等，个人自由、追求幸福与获取财富是不可剥夺的天赋人权。每一个经济人在追求自己的利益时，都受到一只无形的手的牵引，即受到市场力量的控制和支配，因此，最好的经济政策就是自由经济主义。[6]市场经济是自由经济，市场主体在经济利益的驱动下，根据市场信息做出自由判断，通过市场无形的手，实现资源配置的最佳状态。个体主义排除国家干预，只希望国家尽到守夜人的职责,每个人都是理性人，每个人都是经济人，依靠市场机制就能实现经济的发展。

(二)共同体主义方法论

共同体主义对个体存在的本质进行反思，认为人的本质在于各种社会关系，共同体的价值大于个体。共同体主义方法论有三个基本前提假设：第一，社会整体大于部分之和；第二，社会整体显著影响和制约着部分；第三，个人的行为应当从个体在整体中的地位演绎而来。[7]人的本质是依附性，依附于婚姻共同体、家庭共同体、社团共同体和社会共同体。个体并不具有理性，并不能够随时随地作出对自己有利的决策。个体之间也不是平等的，而是存在各种差异。个体存在的价值并不是个体的独立，而是在共同体中追求幸福。共同体主义方法论把共同体作为研究问题的出发点，相信共同体的价值。

共同体主义在经济领域的表现就是国家对市场的干预。马克思主义经济学运用了共同体主义方法论。极端的共同体主义还主张实行计划经济，由国家集中配置各种经济资源，每个经济单位没有任何自主权。温和的共同体主义主张在市场经济的基础上，国家针对市场的缺陷，采取强有力的干预。市场有盲目性和滞后性，市场失灵是市场经济的伴生物。市场经济并不能保证共同体的价值得到实现，需要国家对市场经济中的不幸者提供帮助。

二、民法个体主义方法论的运用

个体主义方法论支持了民法的私法自治，是民法研究的基础方法。民法的传统理念是私权神圣、身份平等和意思自治，这是民法存在的根基。突出人的个性，张扬人的独立性，凸显自由的价值，反对国家干预，放松国家管制，提高社会宽容度，仍然是解决目前许多社会问题的关键。要论证自由的价值和平等的价值，就不得不采用个体主义方法论的论证思路。

(一)私权神圣

私权神圣是指私主体的权益受到法律充分保障，任何人或者任何权力不得侵犯。私权神圣最主要的表现是人格权神圣和所有权神圣。人格权神圣最主要的是生命权神圣，尊重生命，保障生命权。现实生活出现了许多侵犯私权的现象，特别是公权力对私权的不当干预。国家对出租车实行运六歇一，或者对交通实行特别管制，都涉及对私有财产权的限制。运用个体主义方法论能够充分论证国家最低限度干预的重要性，论证私权给个体带来的幸福价值。

(二)身份平等

身份平等即法律资格平等，用民法术语来说，是民事权利能力平等。平等对于自由来说，是实现自由的手段。在我国民事生活中，身份歧视现象很多,农民不能享有城市人的许多权利。城乡二元结构的打破，需要从个体主义角度进行充分论证。目前,国家、集体与私人之间的法律地位并不完全相同，如集体土地所有权与国家土地所有权在很多方面还存在区别对待现象。

(三)意思自治

意思自治是当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治的真谛是尊崇选择。意思自治表现为物权自由、合同自由、婚姻自由和社团自由。民法对同性恋婚姻是否承认、对代孕协议是否认可、对单身女性生育权是否支持，都可以从个体主义方法论中寻找答案。我国对公司的成立设置限制性条件，虽然不采用审批制，但核准的条件也高于市场的需求。金融领域存在大量的国家监管的法规，采取银行业、保险业和证券业分业经营的模式。这是替市场做出的判断，不利于提高资本运作的效率。未来金融法的发展，应当严格限定国家作用的领域，鼓励市场经济自由做出判断。

三、民法共同体主义方法论的应用

个体主义方法论是论证个体自治价值的理论工具，而共同体主义方法论是国家强制价值的理论工具。为了追求实质的平等，为了证明对自由限制的合理性，民法研究离不开共同体主义方法论。共同体主义强调共同体的价值，强调共同体的利益并不是个体利益的简单相加。民法虽然调整的是私主体之间的利益关系，但也要保证私主体之间的利益安排不会损害公共利益和国家利益。个体主义方法论在民法中运用较宽，但共同体主义方法论的作用也不能忽视。物权受限、合同受限、婚姻受限和社团受限，需要从共同体价值中寻找根据。

(一)组织法

民法对共同体持什么态度，决定着相应的立法政策。法人是拟制的人，法人的本质到底是客观存在还是拟制存在，存在较大的争议。从共同体主义的立场出发，法人是一种客观存在,是一种利益共同体。这就要进一步探讨法人人格权的问题。法人是否具有人格权，这一方面是立法技术问题，另一方面是立法政策问题。为鼓励社团自治、鼓励通过共同体价值维系个体价值，立法就有必要承认法人的人格权，甚至在一定范围内允许法人主张非财产损害。组织要采用民主管理的模式，少数服从多数，强调共同体的价值。法院有权不顾债权人会议的决议，依职权进行破产重整，这是共同体主义方法论的典型表现。按照这种思路，共同体是对个体的超越，共同体价值的实现是个体价值实现的根本保障。

(二)财产法

财产法中的共同体主义表现为对弱者利益的保护和对公共利益的促进。物权法中的农村土地承包经营权是具有身份特征的财产权，是对农民共同体利益的维护。农村宅基地采取一户一宅的分配原则，是为了发挥家庭的生产功能，发挥农村土地的生存保障功能，因而具有极强的福利性和强制性。合同法中有很多强制缔约、格式合同的规制等，这也是为了保护弱势群体利益。乘人之危和显失公平制度、买卖不破租赁制度、承租人的优先购买权制度、建筑承包商的优先受偿权制度等，都是为了保护弱势群体的利益。侵权责任法中的损害补偿条款，是立法者坚持社会主义理念、追求和谐稳定政策的产物，是共同体主义法文化在新时期的表现。

(三)人身法

婚姻是男女的结合，男女是不同的，是不可能完全平等的。男性与女性从生物学上看有很大的区别，这是人类永远无法改变的。如果科学技术的发展使男性与女性的区别消灭，那么婚姻的价值也就不存在了，人类社会也就不存在了。男性与女性因为生理的区别，所以婚姻不能仅仅强调形式的平等，必须关注婚姻共同体的价值。夫妻财产关系的安排与夫妻人身关系的安排一样，必须以共同体的存续为前提。在夫妻财产制上，仅仅根据财产登记解决归属是错误的。登记在一方名下的财产，除非当事人有特别的约定，就当然属于夫妻共同财产。目前离婚率比较高，这在一定程度上说明婚姻法出现了危机。特别是行政离婚程序比较简单，没有冷静期制度，这是对婚姻共同体不负责任的表现。

除了婚姻共同体，还有亲属共同体。我国对亲属范围规定狭窄，不符合社会发展的要求。应扩大近亲属的范围，维护血缘共同体，提高亲情在治理社会中的作用。我国继承法没有对遗嘱继承加以限定，没有必留份制度，不利于维系家庭共同体的利益。有家才有国，树立家的意识，承担家的责任，在社会主义市场经济大背景下显得特别重要。独立的个体在一定程度上只有依附于家，依附于组织，才能获得真正的幸福。

四、民法价值冲突的解决

个体自治与共同体强制是两种不同的价值，必然产生冲突。不同个体不同群体之间，也会发生冲突。如何妥当解决民法价值冲突，需要权衡不同的利益关系。

(一)个体之间的冲突

权利人自由与第三人自由的冲突，可以说是静态安全与动态安全的冲突。静态安全和动态安全在法律价值上是平等的，不能简单作出孰先孰后的判断，更不能简单地把前者视为个人利益，把后者视为公共利益。外观理论为平衡静态利益与动态利益提供了很好的解说，包括两种不同的模式。一种是与因主义的外观主义，从权利人角度解释权利人利益为什么会丧失；另一种是信赖主义的外观主义，从第三人角度解释第三人为什么优先得到保护。虽然外观理论存在着两个分支，但是由于各种原因，我国法学界更多介绍的是信赖主义的外观理论。[8]只强调第三人善意就应当受到保护，忽略了权利人的利益，过分保护了第三人的利益。随着实践的发展，与因主义因素有淡化的倾向，但并没有完全消失。在特定情形下，不需要考虑权利人的原因力，必须说明充足的理由。此外，第三人善意的标准也存在不明知、非因重大过失不知、不应当知道等多种选择。

(二)共同体之间的冲突

共同体存在不同的层次，公共利益也存在不同的层次，不同层次会发生价值冲突。如我国《合同法》第286条规定了建筑承包商有优先受偿权，有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这主要是考虑建筑承包商的弱者地位，因为建筑承包商的利益包含了农民工的利益，维护农民工的利益是共同体价值的体现。如果建筑承包商的利益得不到保护，那么农民工工资支付难以保障，就会损害农民工群体的利益。银行抵押权与金融安全密不可分，也是公共利益的组成部分。为消费而购买房屋的居民，也处于相对弱势的地位，也应成为我国公共政策的组成部分。共同体主义强调的共同体要区分不同层次，考虑不同条件。建筑承包商的优先受偿权优先于银行的抵押权，因为商业银行已经改制为公司，不能笼统说是公共利益，还包括自身的利益。因此，已经支付全部或大部分房款的消费者权益优先于建筑承包商，农民工工资的保护可以通过其他途径予以解决，如《劳动合同法》等。

(三)个体与共同体之间的冲突

个体与共同体之间的冲突，就是个人利益与公共利益的冲突。民法是私法，保护私权利，固守私法自治的基本理念。民法是以权利保护为中心进行制度构建的，包括权利主体、权利类型、权利变动等。为了维护公共利益，国家通过立法对财产权行使进行限制，对当事人订立的合同进行干预。《物权法》第42条规定，为了公共利益的需要，国家可以依照法律规定征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。《合同法》第52条第4款规定，损害社会公共利益的合同，属于无效的合同。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人可以主张精神损害赔偿。需要强调的是，国家强制必须限制在必要的范围，坚持比例原则，否则个体就没有行为自由，就没有财产自由。总之，坚持个体自治、国家强制和对国家强制的限制的三段论思维，将个体自治放在核心的价值观位置。

五、解决民法价值冲突的路径

我国民法的基本概念和规则从西方移植，中西方文化的差异比较明显。民法制度体系是以个人主义为基础构建的，而我国传统文化具有较强的共同体色彩，个体与共同体之间难免发生各种各样的纠纷。解决民法价值冲突，立法的路径大致可以分为保守主义、改良主义和激进主义。

(一)保守主义

保守主义倾向于认为，现有的民法制度符合现有的社会经济条件，主张维持现状，不需要革新。我国清末修律过程中出现过法理派和礼教派之争，后者主张保留传统社会中的“干名犯义”“存留养亲”“无夫奸”“亲属相奸”“子孙违反教令”等礼教内容。[9]保守主义不一定都是错误的，坚守传统因素是立法能够有效实施的关键。我国民法制度是在特定历史传统下形成的，深受儒家思想的影响，形成义为先、利为后的价值观。我国传统法律中的分家制度与现代法律中的继承制度，在制度设计理念和具体规范运用等方面都存在较大的差异。西方一些国家允许同性结婚，而我国不允许，这也是传统的力量使然。在传统文化基础上产生的法律制度，随着社会发展会发生变化，乃至最后被抛弃。典权是我国传统社会主要的担保方式，《物权法》对此没有规定，而是采用了现代化的不动产抵押制度。

(二)改良主义

改良主义认为，现有的民法问题，需要不断改良，不断进步。在从计划经济向市场经济过渡中，中国的做法是采取渐进办法，凡改革措施，一切都经过试验，先易后难，循序渐进，但又不失时机地在重要环节上寻求突破，以推动全局的改革。[10]中国民法制度要随着中国社会的不断发展而发展。中国与西方的区别不在于地域，而在于所处的不同时代和不同的发展阶段。随着时间的推进，中国民法必将接受西方的价值观，接受西方的制度和规则。如我国1986年《民法通则》采取了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的表达，2007年《物权法》明确采用了“物权”的表达，立法者逐步接受了西方语境下的物权概念。同时，《物权法》改造了传统民法中的永佃权，称为土地承包经营权。

(三)激进主义

激进主义认为，现有的民法问题必须有根本性的解决，一步到位。当1989年苏联和原东欧国家发生剧变时，正统经济学家形成一种共识，向市场经济的过渡必须采取休克疗法，较快创造市场体系，较快创造游戏规则。[11]激进主义在个别民法问题上具有较强的说服力。如我国《婚姻法》强制要求结婚必须登记，这是对传统仪式婚的超越，属于强制性制度变迁。1994年2月1日以后，立法不承认事实婚姻，没有结婚登记，按照同居关系处理。我国《婚姻法》第2条第3款将实行计划生育作为婚姻法的基本原则。为配合计划生育基本国策的实施，《婚姻法》采取激进的做法，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”。当然，随着国家计划生育政策的调整，强制要求结婚必须登记的做法可能会发生变化。

六、结论

个体主义方法论分析民法中的任意性规范，共同体主义方法论分析民法中的强制性规范，前者论证自由、平等和效率价值，后者论证秩序、公正和公平价值。在我国目前社会环境下，两者都具有十分重要的意义。一方面，我国个体主义传统没有形成，还需要长期弘扬私法自治的精神。如我国法制史上长期存在《户律》或者《户婚律》，户作为民事主体发挥了重大作用。农户作为农村集体土地用益物权的主体，是家文化传统的继续和发展。农村家庭原来是生活和生产的共同体，现在日益向城市家庭靠拢，逐步成为生活的共同体。随着城乡一体化进程的加快，农民土地权益制度的顶层设计，应当逐步把个体作为农村土地用益物权的主体。另一方面，我国与西方同处于一个时代，个体主义所带来的弊端需要共同体主义观念积极应对，有必要强化国家强制。如随着现代文明的发展，不确定不稳定因素迅速增加，以自由和效率为中心的各种侵权赔偿制度，越发不能适应时代发展的要求。传统社会是墨守成规，现代社会是鼓励创新，突破人的极限，突破物的极限，新情况新问题不断出现。随着风险社会的到来，传统过错责任原则的局限性越来越突出，过错推定责任和无过错责任陆续登场，并日益发挥重要的作用。

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[7]〔英〕马尔科姆·卢瑟福.经济学中的制度[M].陈建波，等，译.北京：中国社会科学出版社，1999： 23-34.

[8]叶金强.信赖原理的私法结构[M].北京：北京大学出版社，2014：15.

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