阻却违法性事由错误的重新定性——以“假想防卫”为例

高雅婷

(南京师范大学，江苏 南京210023)

一、问题的提出

在我国刑法上，正当防卫是为了更大程度地保护公民本人或他人的人身和财产利益、社会公共利益或者国家利益而赋予公民的一项可以同违法犯罪行为积极作斗争的权利。如果单纯地从正当防卫行为损害了侵害者的利益来看，它在形式上完全符合某些犯罪的构成要件，但正是由于刑法将其作为一种违法阻却事由才不予追究行为人的刑事责任。那么，在生活中常常出现的误认为遭到不法侵害进行的“防卫”而造成对方无辜损害的行为又该如何评价呢?如果说直接适用刑法上的正当防卫的处理方式显然是不合理的，因为其根本不具有正当防卫所应具备的确实存在不法侵害的前提条件。这里的对于违法性阻却事由的认识错误到底是属于我国传统分类法上的事实认识错误还是法律认识错误或者是一种新的独立的错误类型呢?这是一个有争议的问题。特别是对于假想防卫中，如果第三人对行为人的假想防卫给予帮助，而第三人事实上是知道真实情况的，按照我国通说的对假想防卫的处理只可能构成过失犯或者是意外事件，不可能构成共同犯罪，对于这样的恶意的共犯问题又该如何解决?

二、假想防卫概念的确定

刑法理论上对假想防卫的范围认定并不是统一的，主要有狭义说和广义说之分。狭义说认为，假想防卫是指行为人在不法侵害并不存在的情形下，误以为有侵害而采取的防卫。广义说则认为，假想防卫除了上述狭义说的假想防卫外，还包括“防卫对象错误”的防卫和“防卫时间错误”的防卫。甚至在德日的刑法上，有部分学者还将假想防卫过当也囊括进去。按照广义说的观点，似乎只要有可能发生的防卫错误的情形都可以算作是假想防卫，这实际上是无形中模糊了假想防卫这个概念本身的含义和界限。有一点无可争议，假想防卫的本质是行为人的“防卫”行为是基于自己误认有不法侵害的存在而为的，也就是说本身并不存在不法侵害的危险。而广义说中的“防卫对象错误”的防卫、“防卫限度错误”的防卫和“防卫时间错误”的防卫都不具有假想防卫的本质特点，即确实存在着不法侵害的危险，这些情况只可能发生在正当防卫的过程当中。所以，广义说实际上是没有区分假想防卫和防卫错误这两个概念。防卫错误具有三种形式:一是对不法侵害的认识错误而导致的假想防卫;二是对不法侵害人的认识错误而导致的防卫第三者;三是对不法侵害正在进行的认识错误而导致的防卫不适时。〔1〕由此可以看出防卫错误是包括了假想防卫的。至于有些学者认为假想防卫过当也应属于假想防卫的观点，笔者的想法和黎宏教授的想法一样:“这种场合，行为人主观上对超过必要限度进行防卫的状态是有认识的，因此，属于假想防卫过当，与属于假想正当防卫的假想防卫完全不同，假想防卫过当，不能像假想防卫一样排除故意。”〔2〕因此，在本文中所探讨的假想防卫是从狭义说的角度去说的，即行为人由于认识上的错误，把实际上并不存在的侵害行为误认为存在，因而错误地实行正当防卫，造成他人无辜损害的情形。〔3〕

三、国内外关于假想防卫的定性学说

(一)我国大陆的相关观点

在我国大陆刑法理论上，关于假想防卫的处理主要有以下几种观点:

1．在假想防卫构成犯罪的情况下，应以故意犯罪论处。其中有些学者指出:“如果假想防卫人基于不确定判断的认识错误，即只是认为有正在进行不法侵害的可能，而贸然采取自以为正当防卫的行为，这就是说，他明知自己的行为有发生危害结果的可能性，而放任这种结果的发生，则应当对其所发生的危害结果负间接故意的责任。”〔4〕

2．认为假想防卫一概不负刑事责任。有些学者认为:“假想防卫是由于行为人主观认识的错误造成的，在不具有罪过(不具有故意或者过失)的情况下实施的行为，因此不认为是犯罪，不负刑事责任。”〔5〕

3．假想防卫既可能构成故意犯罪，也可能构成过失犯罪，还可能不负刑事责任。〔6〕

4．还有一种通说观点，认为假想防卫属于刑法上的事实认识错误，具体地说，是建立在行为人对其行为性质即其行为不具有社会危害性的错误认识的基础上的。〔7〕假想防卫虽然是故意的行为，但是这里的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。也就是说，假想防卫的行为人主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于事实认识错误所导致，其主观上没有犯罪故意，因此假想防卫是不可能存在故意犯罪的，而应该按照事实认识错误的原则来处理，即如果行为人主观上存在过失时应承担过失犯罪的责任，如果行为人在当时情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，则按意外事件处理。

在我国司法实践当中，一些判例也认为假想防卫是不能构成故意犯罪的。例如:“1999年4月16日晚被告人王友长一家三口睡后，忽然听见有人在其屋外喊王友长与其妻子的名字。王友长便到屋外查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸出手开门闩。王友长即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王友长出屋追赶不及，也未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后，同去村支书家告知此事。随后回到自家院内时，发现自家窗前有两个人影，此二人是本村村民何、齐二人，而误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人，又见二人向其走来，以为要袭击他，于是随即用手中的尖刀刺向了走在前面的齐的胸部，致使齐因气血胸失血性休克当场死亡。何见状忙上前抱住王，并说:‘我是何……’王友长闻声停住，方知出错。在本案的判决中这么写道:“假想防卫的故意只具有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。这就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。被告人王友长假想防卫行为造成他人无辜死亡的结果，不成立故意杀人罪，仅仅成立应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的过失致人死亡罪。”

(二)德国、日本以及我国台湾地区的相关学说

我国台湾地区对于假想防卫造成对方损害的情况，不管是实务界还是理论界对其处理意见都存在很大的争议。台湾地区学说有关假想防卫问题或者容许构成要件错误的讨论，大多是借鉴德国和日本的学说观点。就假想防卫问题而言，德国、日本以及我国台湾地区有着和我国大陆很不一样的学说观点，主要有以下五种:

1．严格责任理论〔8〕，认为阻却违法性事由不排除构成要件该当性，而只是排除违法性。对于误认的阻却违法性事由就不排除构成要件的故意，只可能排除不法认识，这是种禁止错误。行为人误认合法化事由的实施情况，是对于法益有认识而且有意破坏。不法认识，是罪责的问题，也就是说在假想防卫问题上，行为人的假想防卫行为是一个故意的行为形态(对于构成要件的实现有知和欲)，责任形态也当然应该是故意。不过，误认合法化事由所发生的不法认识的欠缺，可以按禁止错误来处理。所以，依照该理论假想防卫的行为人也成立故意犯罪，但是如果根据具体情况显示，错误很难避免，行为人无责任;如果错误可以避免，则减轻责任。

2．故意理论，认为故意的要素有三个，除了构成要件实现的“知”和“欲”之外，还包括“不法的认识”(违法性的认识)，行为人欠缺不法的认识，就等于缺乏故意。〔9〕依照此理论，假想防卫造成他人死伤，由于行为人欠缺故意，只可能成立过失犯罪，或者按意外事件处理。

3．消极构成要件错误理论〔10〕，采取的是二阶层的犯罪论体系，即不法构成要件与有责性，不法构成要件包括积极的构成要件与消极的阻却违法事由。依照这个理论，如果行为人对这个消极的要素不认识就等于不认识全部的构成要件。假想防卫是行为人对不法侵害的误认，也就是发生了构成要件的错误，所以排除故意，而可能成立过失犯罪或者意外事件。

4．限制责任理论，认为误认阻却违法事由的情况虽然不是构成要件错误，不能直接适用构成要件错误的处理原则，但是可以类推适用，因为虽然不存在急迫的侵害却误信其存在这样，属于犯罪事实要件的错误，阻却故意〔11〕，这与禁止错误有所不同。因此可能成立过失犯罪，也可能是意外事件。

5．限制法律效果的责任理论，该理论认为容许构成要件错误是一种独立的错误类型，既不是构成要件的错误，也不是禁止错误，但法律效果仍然适用构成要件错误，而在罪责层次上，减免故意罪责。换言之，对于阻却违法事由的认识错误，不影响行为形态的故意，只影响责任形态的故意。也就是说:“行为人仍具有构成要件故意，但欠缺故意罪责，行为人若系出于注意上的瑕疵者，则可能成立过失犯罪。”〔12〕但也可能作为意外事件处理。

四、对假想防卫定性学说的评析

(一)评析我国大陆的通说观点

在此只讨论通说的观点，因为前面三种学术观点已经在大陆渐渐被淘汰，确实有很多缺陷，所以不必赘述。从我国大陆的通说学术观点来看，可以发现对待假想防卫问题的处理比较简单笼统，并没有像国外或者我国台湾地区一样去很细致地分析。笔者经过仔细研究分析，发现通说的这种处理方案确实存在一些问题，主要表现在以下方面:

第一，假想防卫不能简单地归为事实错误，并且直接按照事实错误原则对待，其本身到底是属于事实错误还是法律错误是具有模糊性的。

通说认为关于阻却违法事由的错误被称为“行为性质的错误”，属于事实错误。但是对于“行为性质的错误”到底是否毫无争议地属于事实错误还是有疑问的。因为首先对于我国传统意义上的错误分类，即法律错误和事实错误而言，两者的区分就有争议。对此我国刑法上主要有两种学说:第一种是根据行为的错误是有关事实方面还是有关评价方面的内容来分，即关于行为在事实方面的错误为事实错误，关于行为在法律评价方面的错误为法律错误。〔13〕但问题是，当行为人对自己的事实情况存在错误认识时，同时也可能导致其对行为的法律评价产生不正确观念，典型的例子就是假想防卫的情况下，在这里行为人对客观事实发生了错误认识，从而导致其把犯罪行为误认为是正当行为，对于这种因事实错误而引起的法律评价错误，也应作为事实错误。只有那种对客观事实有正确认识，仅仅只是行为在法律评价产生不正确观念的情形才能视为法律错误。也就是说，按此种分类依据的话，阻却违法事由的错误(典型的假想防卫)就是归为事实错误的。第二种是根据是否需要法律评价来区分，例如冯军教授认为:禁止性事实的认识即认为自己的行为是不违反法律、不被法律所禁止的行为的错误，当然是法律的错误。刑法性事实即需要根据刑法订立的标准来判断其法律性质的事实的错误，也属于法律的错误。与刑罚相关法律性事实即需要根据非刑法的法律订立的标准来判断其法律性质的错误仍属于法律的错误，如某甲认为白鹤不是珍禽的错误仍属于法律错误。〔14〕按照此分类根据，阻却违法事由的错误(典型的假想防卫)应当属于法律错误。所以，按照不同的分类根据就会出现不同的结论，至于假想防卫这类的阻却违法事由的错误是否可以根据传统上的错误分类方法来区分，到底属于法律错误或者事实错误，仍是一个需要进一步探讨的问题。

第二，无法解决在假想防卫中的恶意的共犯的问题。

按照我国通说的理论观点，在讨论犯罪故意问题时都是统一把握的，没有区分行为形态的故意与罪责形态的故意，我国传统的观点认为，违法是客观的，责任是主观的，把故意作为责任的形式和内容，无论是事实错误还是法律错误。这与西方一些国家在学术上把故意区分为构成要件故意、责任故意乃至违法性故意有着很大的不同。这应该与西方国家对认识错误采取新的分类方法有关，即把错误分为构成要件错误和违法性错误(也称为禁止性错误)。我们会发现按照我国一贯的传统观念来分析假想防卫的问题，虽然从假想防卫行为人本身的行为来看，似乎可以得到合理地处理，但是在假想防卫过程中出现的恶意共犯问题的处理恐怕就难以得到合理地解决。因为在共犯理论上，只有正犯具有故意的，共犯参与进来才可能构成共同犯罪。而按照通说的观点，假想防卫的情形下是不可能成立故意犯罪的，那么如果是过失犯罪的话就根本无法成为共犯，这样显然就成为我国刑法处罚上的漏洞。

(二)评析德国、日本以及我国台湾地区的学说观点

根据以上五种观点的介绍，笔者试图将它们分为三类:第一类属于禁止错误，在错误是可以避免的情况下减轻行为人的罪责，如严格责任理论;第二类属于构成要件错误，阻却构成要件故意，如故意理论、负面构成要件要素理论;第三类属于独立错误，类推适用构成要件错误的规定阻却故意，如限制责任理论、限制法律效果之罪责理论。

1．严格责任理论将所有的关于不法意识的错误都归结为禁止错误，产生排除罪责的效果，这就导致似乎没有去区分容许错误与容许构成要件错误的概念了，但实际上这完全是两个不同性质的认识错误问题。

2．就故意理论而言，不法意识乃是故意的一环，在结果看来构成要件错误和容许构成要件错误并没有区别，也就是说刑法上实际只有一种错误，效果上不成立故意犯罪。如果法律并不处罚过失，就会形成制裁漏洞。该理论已经在我国台湾地区渐渐丧失其地位。

3．消极构成要件理论，将构成要件该当性与违法性视为一体，而将阻却违法事由的意义和功能也定位在构成要件的适用范围之内，这就忽略了创设阻却违法事由的独立性。而且，按照该理论得出的欠缺故意的结论，结合共犯从属性原理，就无法成立教唆犯或者帮助犯，这对于恶意的教唆犯或者帮助犯，形成了制裁漏洞。

4．在限制责任理论当中，也同样会产生共犯处罚的漏洞问题。而且由于无论是否存在违法阻却事由的事实，在法律上的评价都是一样的，结果上都是排除了不法，这就混淆了真的存在违法阻却事由和假的误以为存在违法阻却事由的区别，这个处理方法是值得商榷的。

5．限制法律效果的责任理论在上述几种理论学说中是最为严谨和可采的理论，因为容许构成要件错误，是在阻却违法性的层次发生的错误，不能排除构成要件的故意，而只能在罪责层次去考虑其法律效果。同时，在罪责判断上，也不应该将容许构成要件错误当成是禁止错误，禁止错误是对于法律规范认识的错误，而容许构成要件错误实际上是由事实认识上的错误而引起的法律认识上的错误，两者是不一样的。因此，在罪责非难上，唯一可以合理说明假想防卫的减免罪责非难的理论，当属法律效果的限制责任理论。此外，其他理论都是在“行为不法”层面认为成立过失犯罪，就无法解决恶意的共犯问题，而该理论将故意过失作为“行为形态”和“责任形态”上的双重评价功能，这就可以有效地解决恶意的共犯的处罚问题。

五、将“限制法律效果责任说”引入我国大陆

(一)避免了刑法上对于阻却违法事由的认识错误在我国现有错误论上的归属混乱问题

阻却违法事由的认识错误在刑法上被认为是行为性质的认识错误，也就是指行为人对自己的行为是否具有社会危害性主观认识与客观实际不一致。关于这种错误的性质，外国学者们进行了激烈的争论，当把错误划分为事实错误与法律错误时，争论焦点就是它应属于事实错误还是法律错误;当把错误划分为构成要件事实错误与违法性错误(禁止性错误)时，又争论它是属于构成要件错误还是违法性错误。这种对于行为性质的认识错误确实有其特殊性，一方面，它是事实性错误，另一方面它又是关于违法性的错误而非构成要件性的错误。

关于这种错误的归属，不仅在我国的刑法理论上具有很大的争议，在大陆法系的刑法理论上也是有很大争议的，大致有以下几种观点:

第一种认为是构成要件错误。这种观点是主张消极构成要件理论的结论。行为人因对正当化事由的事实上的条件发生了认识错误，而故意认识的对象除构成要素之外，还包括对正当化事由的欠缺有认识，如果行为人对其中之一因素欠缺认识就影响了故意的成立，所以行为人对于不法构成要件的认识主客观发生不一致，属于构成要件错误，阻却故意。

第二种认为是禁止错误，这种观点的学者认为故意是构成要件事实的认识，阻却违法事由不是构成要件事实，所以不可能是构成要件的错误。其对犯罪事实有精确的认识，只不过是对法的容许与否有错误，是面对规范的问题，所以属于禁止错误。

第三种认为阻却违法事由的错误是第三种错误，既不是构成要件错误，也不是禁止错误，而是一种不同于二者的错误类型。日本学者称之为“独自的错误”，由大冢仁教授基于严格故意说的立场所创。此见解有三个理论的前提，即:认为在构成要件之外，尚有责任要素的故意或责任故意的概念;作为责任故意的要件“关于违法性事实的表象”和“违法性意识”是必要的;关于刑法的错误可以分为构成要件错误和禁止错误。从这些前提可推导出，这类错误不是与构成事实要件事实有关，既不是属于构成要件错误，也不是禁止错误，只是对于成为责任形式的故意的要件欠缺关于违法性事实的认识。从这个角度，它与关于犯罪事实的构成要件错误类似，所以类推适用构成要件错误，阻却责任形式的故意。也就是说，被作为责任要素的故意的认识对象，在正当化事由错误的情形下，因为对以违法性为基础的事实欠缺认识，所以责任故意被阻却。在日本刑法理论，一般将这类的错误称为“违法阻却事由之前提事实错误”、“违法性的事实的错误”、“正当化情状之错误”。而在德国所发展的第三种错误说，被称为容许构成要件错误，这也是认为错误不能被简单归为构成要件错误或者是禁止错误，而是有其独立的地位的。

限制法律效果的责任说正是以此观点为基础建立起来的。笔者赞同按照法律效果的限制责任论的观点把这样一种处于尴尬地位的错误单独列出来，而不再是非要强行纳入以前的旧分类，即法律错误和事实错误，或者新分类，即构成要件错误和禁止错误，因为都无法合理地解决其归属问题。以往在坚持法律错误不免责的背景下，考虑这种错误的事实性质和可以免除故意罪责的结论，一般将它归入事实错误中。而在违法性错误可以免除故意罪责的背景下，考虑到已把事实错误限定为构成要件事实错误和违法性错误不绝对不免责，又一般把它划入违法性错误之中。因为当犯罪构成要件事实错误难以包容这种违法性的事实错误时，把它纳入违法性错误也不致得出不当的结论。〔15〕但是这样的归属方法其实是有问题的，因为它忽略了这类错误的实质，而只是为了完成某种刑罚目的而安排其归位，这在逻辑上也存在问题。所以与其在现有错误论框架内无法解决其地位的问题，以至于令这类错误处于一种模糊不清的地位，还不如把它单独列出来，这样就合理地避免了在现有错误论上探讨阻却违法事由的错误的归属混乱问题了。

(二)对“故意”的双重评价功能可以有效地解决恶意的共犯(帮助犯或教唆犯)问题

上文提及的那些学说理论，大多是在行为不法层面否定故意的成立从而认为假想防卫成立过失犯罪或者意外事件的。而对于过失的不法行为，不管是我国刑法还是其他一些国家的刑法中是不能帮助或者教唆的，这就导致恶意的共犯无法得到惩罚。例如这样一个案例:“大众情人阿尼，怀有两个月身孕。阿尼前往妇产科诊所，告诉医生甲，她之所以受孕，是被人强奸，请医生为她实施人工流产。甲深信不疑，乃为阿尼堕胎。阿尼的邻居乙，恰为该诊所的护士，乙知阿尼并非被强奸受孕，但不明告甲，在甲实施流产手术时，从旁协助处理手术器具。”在这里护士乙在刑法上是无法成立帮助犯罪的，因为根据西方一些国家的刑法规定，医生甲的行为不可能成立故意犯罪，至多会因为对注意义务的违反而成立过失犯罪。

在这里，涉及一个重要的问题就是故意在犯罪论体系中的地位。对此主要有三种观点〔16〕:

第一种认为故意是责任要素的观点。此种观点对于构成要件及违法性是以行为的客观面来做检验，只有行为人之行为客观上符合构成要件所规定的行为并且具备客观违法性之后，才进入有责性检验其有无故意及过失的问题。这里需要明确的是故意责任要素所要认识的对象是什么。如果对象是构成要件事实及违法性意识，因为对构成要件事实的认识是指对该当客观构成要件事实的认识，则与赋予违法性基础之事实有所差异，因此对正当化事由的事实错误，乃是以事实的共通面为基础类推构成要件的事实的错误而阻却故意。也就是说虽然行为人误认的属于事实层面的问题，但是与构成要件事实有所不同，所以行为人的行为虽具备构成要件该当性与客观违法性，但是在责任故意上发生了违法性事实的错误，在事实的共通层面类推适用构成要件的事实的错误来阻却故意。如果对象是犯罪事实和违法性认识，此时行为人错误的对象是事实，在这里就是与正当化阻却事由有关的事实，而造成行为人主观认识与客观发生的内容不一致。因此，这种情况下直接按事实错误处理，阻却故意。

第二种认为故意是构成要件要素的观点。只要行为人对于客观构成要件的犯罪事实有所认识，即可被认定有故意的存在，且故意是在构成要件这个层面来被检验。只不过因为在主观上行为人以为有不法侵害存在，是对法的容许与否发生错误。所以在有责性的检讨上，行为人是欠缺违法性的认识，所以会得到禁止错误的结论。另外，在上述所提及的消极构成要件理论当中，承认故意是构成要件要素，在不法构成要件中是包括构成要件和违法性的。所以故意认识的对象除了构成要件要素之外，也包括对正当化事由欠缺认识。在该理论中假想防卫是构成要件错误阻却故意。

第三种认为故意是责任要素和构成要件要素的观点。持此种观点的人承认故意具有双重地位，以此为基础的学者大多认为假想防卫为一种独立的错误类型。当然也有学者虽认为故意具有双重地位，却认为假想防卫是一种违法性错误，如日本大冢仁教授提出的严格责任说。因此承认故意具有双重地位，与是否认为假想防卫为独立的错误并没有必然的联系。

法律效果的限制责任理论就是建立在以上第三种观点的立场上的，将故意在不法层面和罪责层面进行了双重评价。同一个故意，在不法阶段是不法故意，在罪责阶段则是罪责故意〔17〕，一般而言，行为形态的故意表征了罪责形态的故意，行为形态的过失也表征了罪责形态的过失，但唯有在阻却违法事由的错误情形中出现了例外〔18〕，即虽然行为人有行为形态的故意，但是对于其罪责形态的过失是不受影响的。这也就是说对故意过失在犯罪认定过程适用了双重评价功能。这也正是阻却违法事由认识错误的特殊性所在。按照法律效果的限制责任理论处理上述案例的话，医生甲的行为在不法层面具有构成要件故意，但欠缺责任故意，因此只成立过失犯，而对于护士乙来说，其对于受害人的伤害结果是有故意的主观状态的，也就是说不仅具有构成要件的故意，也具有罪责形态的故意，所以在构成要件符合范围内可以成立共同犯罪中的帮助犯，这样就能合理地解决刚刚提到的对于过失不法行为的恶意的共犯的规制问题了。

六、结语

对于假想防卫中出现的问题，笔者认为完全可以借鉴“法律效果限制责任”理论来处理。首先，对于以假想防卫为代表的阻却违法性事由的认识错误的归属问题提供了一个新颖的更为合理的解释。而不是只局限于我国刑法理论上对于认识错误问题的传统划分，即法律认识错误和事实认识错误，简单地将阻却违法事由的错误直接归为事实认识错误之中，没有充分对此种认识错误本身的特殊性进行准确的分析和定位。其次，对我们之前讨论“故意”只局限于责任形态是一个挑战。虽然在很多时候区分不法层面的故意和罪责形态的故意是不具有特别意义的，因为大部分情况下是一致的，但是不可排除一些特殊的情况下确实同时存在着行为形态的故意和罪责形态的过失，正如本文所说的阻却违法事由错误的时候，典型的如假想防卫的情形。而且，对于故意的双重评价功能的运用，可以解决我们在假想防卫问题中的恶意的共犯的漏洞问题。所以，笔者认为在当前的环境下，我们有必要重新审视我国对于出现的假想防卫等一系列的阻却违法事由错误问题的处理。

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