三维刑事诉讼中被害人补偿救济制度研究——基于刑事和解制度的视野

张亚东，熊明明

(昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650000)

三维刑事诉讼中被害人补偿救济制度研究
——基于刑事和解制度的视野

张亚东，熊明明

(昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650000)

在社会主义和谐社会的主题下，行刑社会化和刑罚轻缓化趋势日益发展。在我国宽严相济政策下，催生了一种新的纠纷解决方式，即以刑事被害人为中心的，由加害人、受害人和国家参与的三维刑事诉讼结构模式“刑事和解”。我国刑事诉讼法确立了刑事和解制度，这一制度的确立对于被害人权益的保护无疑将发挥重要作用，但我国刑事和解制度对被害人的补偿救济却规定的十分笼统，只是确立了刑事和解的制度而并没有对诸如补偿期限、范围、后果等作出具体的立法，实践中缺乏操作。从三维诉讼中被害人获得补偿救济的正当性入手，在刑事和解制度下对被害人补偿救济制度研究是重要的。

刑事诉讼；刑事和解；被害人；补偿救济

一、 刑事和解的概念

刑事和解(Victim-Offender Medition)，也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或恢复正义会商。它的基本内涵是在犯罪发生后，经由调解人的帮助，使被害人与加害人直接商淡、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复加害人与被加害人之闻的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。[1]从司法实践的角度来看，刑事和解就是指刑事案件发生后，鉴于加害人的主动悔罪与积极退赔，由受害人自愿提出谅解请求，在司法机关的主持下，放弃对加害入追究刑事责任或从轻、减轻处罚的一种刑事司法制度。具体而言就是犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。[2]可见，刑事和解不仅有利于切实保障刑事被害人的权利，使加害人重返社会的几率增大，对恢复被犯罪破坏的社会关系和维护社会秩序有着重大意义，而且与冗长的刑事诉讼程序相比，被害人更愿意选择成本较低、历时较短的刑事和解，它可以大大节省被害人、加害人的成本和国家的司法资源。这种始于20世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的“被害人—加害人”和解尝试方案，发展至中国便形成以刑事被害人为中心的，由加害人、受害人和国家参与的三维刑事诉讼结构模式。在我国确立刑事和解固然有着深层次的缘由：首先是历史文化原因，如儒家大师孔子的“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”等思想；其次，我国现行刑事诉讼法有着对自诉案件和解制度的规定；再次，民事赔偿关系中的“契约”性质，对刑事诉讼和解的建立有着建设性后盾。正是基于我国传统理论的发展和司法实践经验的丰富，我国新刑事诉讼法最终确立了刑事和解制度。

但为了和解而和解，为单纯的终止诉讼而简化并不是刑事和解制度的初衷。相反，刑事和解制度的建立旨在用最少的司法资源取得最大的收益，并以此来确保被害人和加害人之间的和解、解决纠纷。根据我国学者的理论，总体上有3种观点：第一种观点认为，“刑事和解应当贯穿刑事诉讼的整个过程，不论刑事诉讼到了哪个阶段，只要有和解可能就应当促使实现。”[3]因此，根据这一理论刑事和解贯穿整个诉讼活动。包括立案阶段、侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段以及执行阶段的整个刑事诉讼过程均可适用刑事和解，“在执行阶段，刑事和解甚至还可以作为对罪犯给予减刑或假释的依据。”[4]。第二种观点认为，“结合我国的现实国情，在我国，将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段较为妥当。”[5]这种观点旨在使可以进行刑事和解的案件不进入审判阶段，用以限制刑事和解的范围。第三种观点认为，应“将刑事和解的适用限制在审查起诉阶段。”[6]持这种观点的学者认为和解协议得到检察机关认可符合双方当事人合意签字确认，即具有特殊的法律效力。一方面刑事和解协议具有“契约”的性质，是双方当事人真实意思的反应应予以保护，另一方面如果刑事和解可以进入审判或者执行程序，则和法院的既判力有着明显的冲突，无法体现法律的稳定性。笔者认为，应在审查起诉阶段适用刑事和解。案件侦查终结移送到人民检察院后，对于符合刑事和解条件的案件，检察院可应加害人或被害人一方的请求，或自行在征得被害人同意的基础上启动和解程序，将案件交由双方近亲属、代理人、辩护人和解或相关人民调解委员会以及相关单位的权威人士去主持调解，[7]对于在规定时间(原则上不超过一个月)达成调解协议的，检察院在审查协议的基础上可根据案件的具体情况做出不批捕、起诉并建议从轻或减轻处罚、不起诉或暂缓起诉的决定，原则上对于法定刑在有期徒刑以上的犯罪案件检察院必须起诉，只是要建议法院在量刑时对被告人适当从轻或减轻处罚。[8]这样既可以使被害人在不进入审判阶段就取得实际的补偿和救济，使加害人得到公正对待，被害人心理得到抚慰，亦可以节约大量司法资源，使最小的司法资源得到最大的回报。同时，在这一阶段实行刑事和解可以确保保障人权和刑事惩罚的有效结合，符合和谐社会的主题和我国宽严相济的刑事政策。

二、刑事和解下被害人补偿救济的正当性根据

(一)被害人应得到保护和救济的正当性前提

“犯罪是孤立的个人反抗统治阶级的斗争”。[9]长期以来，犯罪被认为是对统治阶级利益或广大人民利益的侵害，是对社会、公共利益的侵害。第一位的永远是国家和社会的利益，被害人利益则被搁置在第二位甚至很少被提及，在刑事诉讼中被害人的角色是附属性的。基于上述观点，国家实则为受害者，起诉理所当然的是为了保护国家的利益，国家的公诉即由国家扮演受害者是刑事诉讼中鲜明的特色。但是，犯罪一般并不直接针对国家、社会、公共利益(除危害国家安全、间谍罪等犯罪客体是国家、社会、公共利益的犯罪)，而是通过对被害人的加害而实施的。因此，犯罪过程中被害人是直接的受害人，犯罪行为直接造成被害人利益的损害，犯罪结果直接表现在被害人身上。“近现代刑事诉讼结构设计的一个指导思想是把犯罪追究与惩罚功能收归国家，认定被害人利益为国家所代表与保护”。[10]“在以罪犯为中心的刑事诉讼制度中，国家利益取代了被害人利益……，被害人被排除出局而成为旁观者。[11]长期以来，因为种种原因被害人诉讼地位是极其低下的。随着恢复性司法研究的逐步深入和被害人法制观念的增强及其我国人权保障的进一步完善，被害人的地位重新引起人们的重视，还被害人诉讼主体地位[12]的呼声渐高。

对被害人地位研究的逐步深入，使理论界和实务界都已经普遍接受了被害人是刑事诉讼的主体，被害人与和其他诉讼参与人一样，尤其和被告人一样都是刑事诉讼的主要参与者，具有独立性和不可替代性。在我国确立刑事和解制度的框架下，加害人想要和被害人和解首要的是明确被害人的诉讼主体地位。首先，刑事和解是双方当事人自由意志的体现。刑事和解本质上是以刑事责任的归属为标的的刑事契约，使侵权行为责任转化为契约责任，并辅以经济赔偿为主要内容。而契约的最基本精神是意思自治。这种意思自治的价值在于：一是当事人形成权利义务预期。当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。[13]刑事诉讼法修正案277条规定“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解……”可见，被害人与加害人和解的实质是双方当事人对自己权利的处分，要处分自己的权利，就必须要对被害人主体的身份予以确认；其次，确立被害人诉讼主体地位是实现刑事和解“平等武装”的要求。有社会必有矛盾，有矛盾必有冲突。“平等”是和解、合作的重要前提，当代刑事诉讼活动要求加害人和被害人权利对等、义务对等、地位对等，并且这种对等性要得到对方的认可。对于被害人来说是弱者，是处于受保护的一方。而在实践中，加害人往往因为其行为已经给被害人造成损害，对于被害人是否给予补偿是无所谓的。确立被害人诉讼主体地位，给被害人有权要求加害人对于其行为造成的损害给予补偿是刑事和解实现“平等武装”的基本要求，是双方人格和地位的平等。这种平等是对刑事诉讼中的强权和特权的否定，有利于被害人得到实际的补偿和救济。

(二) 现有刑事法制及其他相关制度不足以保护和救济被害人

在我国现有法律中，关于被害人补偿救济的规定见于刑事诉讼法和刑法及其一些相关制度。如我国《刑事诉讼法》第77条规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”；我国《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”

虽然对于被害人的补偿救济我国法律有所规定，但实际执行效果并不让人满意。刑事诉讼中附带民事诉讼赔偿制度是保护被害人利益的直接规定，但其并不足以保护补偿和救济被害人。传统刑事司法强调惩罚犯罪，对罪犯一直采取强硬的措施。导致的直接后果就是大部分犯罪人一旦被法院判处定罪，其必然产生心理阴影，产生报复社会的心理，他们很难发自内心地向被害人悔过，在赔偿方面更是能拖就拖，不赔就不赔。实践中刑事附带民事诉讼部分难以结案、难以执行便是这一制度缺陷的直接反应。加之，犯罪人因为实际穷困等原因并不能真正承担赔偿责任，使得这些仅有的法律规定也如纸上谈兵，造成大量的“补偿法律白条”。意大利刑法学家贝卡利亚倡导“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”刑法的目的仅仅在于“阻止再重新侵犯公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。但就上述分析可以预见，被害人和加害人之间并没有真正的和解、谅解，重犯率和报复心理并未消减。

三、刑事和解下被害人补偿救济制度

(一) 建立多种补偿救济担保

给被告人更多的赎罪机会，本身就是一种理性和文明。[14]在实践中充分调动加害人履行赔偿的积极性、主动性，使被害人的合法利益得到最大的实现，使法院裁判实现法律效果、社会效果的有机统一，本身就是一种理性也是一种文明。“在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被被害人的要求，都多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求……”[15]为确保被害人相关权益能够得到实际的履行和实现，笔者建议应该建立多种补偿救济制度，使之被害人补偿和救济能够常态化。

1.引入担保人制度

即让加害人及其家属提供适格保证人(担保人的规定可参照民法中有关的制度设计)，在各方当事人一致同意的基础上，由担保人出具担保书，保证在一定期限内帮助加害人履行赔偿义务。如果加害人超期不能履行，则由担保人承担赔偿责任。《最高人民法院关于人民法院调解工作若干问题的规定》第11条第1款、第3款规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。”“当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。”第21条规定：“人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解，依照本规定执行。”故在刑事和解制度中引入适用担保人制度已无法律障碍。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第85条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”由上述规定可见，在刑事和解制度中完全可以引入保证人制度，由保证人间接履行补偿义务，不仅可以确保被害人得到及时有效的补偿，使被害人不再有“法律空条”，而且对于加害人而言可以得到被害人谅解，有利于化解矛盾。

2.设立专门的被害人赔偿基金组织

实践中有的加害人确实经济困难，一时无力支付赔偿金，但又拒不提供保证人，这时被害人补偿该由谁来实现呢？笔者认为，建立专门的被害人赔偿基金组织可以解决这一问题。在加害人无力提供补偿、不提出保证人又无其他方式解决时，可由加害人向基金组织提出书面申请，加害人、被害人、赔偿基金组织、公权力机关四方签订协议，由被害人基金组织预先垫付被害人补偿金，并由加害人承诺通过未来在社区服务或其他工作中所得报酬来偿还基金组织在和解程序中提供的资金。如果加害人未能按协议履行偿还义务，则基金组织有权要求公权力机关重新启动相关程序(如启动国家补偿程序、社会救济程序等)。这一制度的建立旨在确保刑事和解不再成为“有钱人”独享的制度，使更多无力支付补偿金的加害人能够履行补偿义务。不但有利于维护法律面前人人平等原则，而且有根本上利于实现被害人切实急需的需要，也为加害人和被害人的心理矛盾化解提供切实可行的保障，从而保障刑事和解制度顺利实现，以实现惩罚和救济相结合、宽严相济刑事政策的根本目的。

(二) 建立国家补充赔偿制度

“世界范围内最主要的受害人保护方式是受害人国家补偿制度。该制度的主要内容是国家基于国家责任和社会福利保障，通过设立特别基金，对因犯罪遭受损失的受害人及其亲属进行补偿 。”[16]刑事和解制度固然能鼓励加害人对被害人进行赔偿，但前提条件是被告人有经济能力，能够履行补偿义务。当被告人无力支付赔偿时，仅靠前文所述的保证人制度和被害人基金仍不能给予被害人充分的救济时，国家补偿制度就显得尤为重要。

刑事被害人国家补偿，就是国家对一定范围、条件因受加害人侵害而受损害的,且又无法通过刑事附带民事诉讼的执行、担保人制度及其基金获得损害赔偿的被害人及其近亲属，通过法律程序由国家给予一定的物质补偿的制度。对刑事被害人进行国家补偿，并不是国家代替加害人承担民事责任，而是国家对符合法律条件的被害人给予一定的经济补偿，是国家对刑事被害人广义的直接保护。我国也有相似规定，诸如最高人民法院在部署2007年工作时提出要“研究建立刑事被害人国家救助制度”。[17]在这种制度中，补偿的主体是国家，补偿的对象是因无法从加害人处获得应有的赔偿而导致生活贫困的被害人或其近亲属。因此构建一个程序完善，形式统一，内容公正全面，兼顾效率的刑事被害人国家补偿制度，对于被害人补偿的实际确定有着重要的意义，它能够使被害人或其家属在遭到刑事犯罪损害之后获得相应补偿，基本生活得到保障，避免其受到犯罪行为的二次伤害。

1.关于补偿标准问题

笔者认为赔偿数额应当根据当事人的具体情况而定。对于赔偿金额不能作硬行规定，和解协议是在双方协商的基础上自愿达成，原则上赔偿数额也应由双方自由协商确定，因被害人漫天要价而在规定时间达不成和解协议的，应当终止刑事和解程序恢复一般诉讼程序，加害人所表现出来的悔罪态度和部分赔偿可作为量刑的情节予以考量。[8]否则一方面会使人们对法律的公平性、保障作用产生质疑 ，另一方面也容易引发各种社会矛盾，影响社会秩序的稳定。相比而言，可以借鉴我国刑法的相关规定。比如刑法不仅规定服刑人员在服刑过程中悔罪好的可以减刑，而且还详细规定了什么条件下可以减刑，减刑的幅度以及减刑时间的要求等。[18]刑事和解制度可以借鉴刑法的做法，具体应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，根据具体案件和受害人的权益损害程度，根据实际情况，确定不同案件的赔偿标准、参照系数和不同和解方式的选择方案。

2.明确司法机关的地位和作用

司法机关在刑事和解程序中大多扮演的是一个事后审查的角色，在很大程度上不具有决定权，亦司法机关仅仅就当事人双方达成的和解协议作合法性的确认。在这种情况下，难以保障协议是双方当事人真实的意思表示。因此，改变司法机关在刑事和解中的地位是十分必要的。国家公权力的集中体现，是刑事司法的最明显的特征，因此在刑事和解的国家补偿制度中，国家司法机关应该做“主持人”，就补偿范围、标准、补偿程序的运行等发挥应有的作用，以便确保被害人补偿能够真正及时、有效落实。

(三)建立补偿救济监督、回访制度

法治和人治始终是一对矛盾，法治强则人治弱，人治强则法治弱。从一定程度上说刑事和解更多的渗入了人治的因素，但如果这种人治因素被异化和扩大，那么刑事和解将失去理论根基和实践基础，也将失去民众的认同和支持，其推行必将举步维艰。[19]

1.被害人补偿救济制度的监督

正如耶林所言：“法不仅是思想，而且是活的力量。因此正义女神一手持有衡量权利的天平，另一手持有为主张权利而准备的宝剑，无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态的所在。”[20]刑事和解在扩大执法人员的自由裁量权的同时亦扩大了双方当事人的处分权。因此，刑事和解操作不当不但加害人积极赔偿被害人功能不能正常发挥，而且还会成为司法人员滥用权力、搞司法腐败的一条新途径。

没有救济就没有权利。而在当刑事和解进入基于非自愿、不合法以及和解后没有正当理由不履行和解协议的评价之前，对于补偿救济的监督就显得尤为重要。具体而言对于被害人补偿的监督设立可以来自两个方面：一是司法机关内部及相互间的监督制约。适用刑事和解解决的对于被害人的补偿标准、范围、方式等必须经司法机关相关负责人审批，并报同级人民检察院备案。检察院对适用刑事和解程序的案件有权进行全程监督。二是来自民众的外部监督。对于被害人补偿的款项、标准、方式、范围等可以在和解之前邀请与案件毫无利害关系的第三人或是人民陪审员进行全程监督。具体在补偿取得环节，对拟适用刑事和解对被害人补偿作出最终处理决定前可增加人民监督员评议程序，接受其监督。必要的时候司法机关员应当召开听证会，接受民众和媒体的监督。对于和解补偿不是出于自愿而是通过强迫、欺骗等手段达成的，权利受到侵害的一方可向司法机关申请，请求终止和解程序的适用。一方不履行和解协议规定的补偿义务的，另一方可申请强制执行，检察院亦应当及时提起公诉。具体而言，在审查起诉阶段，对于已经履行补偿义务的加害人检察机关可以作出相对不起诉决定；对于要求和解协议补偿部分分期履行的，检察机关可以作出暂缓起诉决定，待和解协议补偿义务履行完毕后再作出不起诉决定。

2.建立刑事和解下被害人补偿回访制度

刑事和解的宗旨在于节约司法成本，真正解决纠纷。而对被害人的补偿的回访一定意义上不仅决定着刑事和解制度执行的好坏，而且可以杜绝刑事和解制度的顽疾——司法腐败。矛盾双方和解的目标是否能实现，被害人和加害人是否真正和解了就成了人们普遍关心的问题。所谓“回访”，就是在刑事和解制度适用以后，加害人和被害人达成补偿协议履行后，检察机关并没有完成本身的使命，还要对被害人以及加害人进行一段时间的跟踪。人民法院审判人员对于审理终结的案件，在法律文书发生法律效力或者执行结束后，通过各种方式对当事人或有关单位和个人进行访问，检验审判效果，及时发现问题、解决问题，并总结经验。[21]在被害人补偿的履行过程中，对于加害人履行效果、履行态度、履行方式等一系列问题进行回访跟踪，不仅可以使被害人无后顾之忧，而且有利于司法机关及时了解执行情况，及时向社会及国家和有关保证人说明补偿款项明细，有利于执行的透明化和公开化。具体包括：(1)刑事和解补偿达成后一定时期内，加害人应当定期向司法机关、社区或帮教小组书面报告自己遵守法律法规及履行承诺的情况。(2)司法机关(主要指实行刑事和解的执法机关)定期向加害人和被害人及有关单位、人员进行走访，了解加害人补偿执行的情况。(3)有关单位诸如社区、学校、单位、家庭、被害人补助基金组织等发现被害人有不予执行补偿和解协议的应及时向有关机关报告。(4)司法机关就加害人执行情况建立电子档案，全程跟踪记录，若加害人以后再犯可根据其具体表现在量刑情节上予以考虑。(5)若发生严重影响被害人利益的情况，司法机关可以按其情节和社会反映重新启动公诉程序。

在我国法律还没有更好的制度来完善受害人赔偿的前提下 ，新刑事诉讼法中刑事和解制度无疑是必要、重要的。它在实现加害人和被害人双方利益均衡、节约司法资源、提高司法效率以及恢复社会秩序等方面发挥着独特的作用。被害人补偿是刑事和解制度以其“宽严相济”的内涵在我国司法体制改革构建和谐社会背景下的集中体现。被害人补偿在刑事和解下的保护使得刑事和解制度在一定程度上具有确定、预测性和可操作性。只有进一步在司法实践中不断完善这一制度，被害人的利益才能得到真正的维护。

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(责任编辑 吴 星)

Study on the Victim Compensation Relief System in Three-D Criminal Action：To View from Criminal Reconciliation System

ZHANG Ya-dong, XIONG Ming-ming

(Kunming University of Science and Technology, Kunming, Yunnan 650000)

Under the theme of constructing socialist harmonious society, socialization of execution and the relaxation of punishment are becoming more and more obvious. The "tempering justice with mercy" policy brings out a new way to settle disputes, namely the three-D criminal lawsuit structure mode of "criminal reconciliation", which takes criminal victims as the center and aggressor, the victim and the country as participators. The code of criminal procedure amendment in China establishes the criminal reconciliation system, and the establishment of the system will play an important role in protecting the rights of victim. But criminal reconciliation system is very general in the provisions of relief for victim compensation. It just establishes the system of criminal reconciliation but is no detail description terms about the compensation, scope, the consequence of a specific legislation, which is lack of operation in practice. This article attempts to make specific instructions from the three-D action for compensation in order to remedy the legitimacy of the criminal reconciliation system.

criminal litigation; criminal reconciliation; victim; compensation relief

2013-12-20

云南省教育厅科学研究基金项目(2012J087)。

张亚东(1987—)，男，甘肃白银人，昆明理工大学法学院研究生，研究方向：刑事诉讼法。

D915.3

A

1007-6875(2014)01-0109-06