法治转型及其中国式任务

孙 笑 侠

● 学术专论

法治转型及其中国式任务

孙 笑 侠*

“转型期法治”是一种法治化的过程，是体现历时性、阶段性和转折性的概念。对其进行研究，既需要考察影响它的国情性因素，也需要从法治本身的内部因素来描述。转型期法治的国情性因素包括时间、空间、环境与主体四个要素。转型期法治从观念形态、过渡策略、发展进路、运行环节四个方面来回应国情性因素，构成回应性因素。转型期法治要完成蜕变走向成熟，需要优化和强化若干中国式的任务，包括：缩减“半法治”的范围，有区分地应用建构与演进两种进路，把握转型时机与重点，选择并健全法治的必备制度要件，消解实质性思维的副作用以树立法治观和正义观。

法治化；转型期；国情性因素；回应性因素；中国式任务

中国的法治化与社会转型共时相伴，一方面是社会转型带动法治化，另一方面是法治化推动社会转型，其间的互动与冲突并存。如今，法治不只是社会流行的公共话语主题，而且已成为社会变革问题上不同利益主体和不同意见各方难得的共识。然而，毕竟法治不仅是法律人的专业概念，还是一个复杂的社会运动，是一个处处被解释又可能时时被曲解的对象。因此，如何理解中国的转型期法治，成为国家与社会的一个重大课题。唐纳德·布莱克（Donald Black）认为，在观察和思考法或法治的方法上存在法理学（Jurisprudential model）与社会学（Sociological model）两种模式。①参见 Donald Black，Sociological Justice，New York：Oxford University Press，1989，p.288.同时卢曼把布莱克的观点整理成表格，参见Niklas Luhmann，Law as a Social System，Translated by Klaus A.Ziegert，NewYork：Oxford University Press，2008，p.457.在目前中国社会转型期的法治问题上，也同样反映这两种模式的思维差异：政治家和社会大众偏向于“社会学模式”，而多数法律人则囿于“法理学模式”来看待法治问题。这样极易导致不同群体对同一法律问题的理解不同，导致对转型期法治的幻想或曲解，进而影响对法治的信念和信心。

正如唐纳德·布莱克所言，“法理学模式”一般从规则、逻辑、普遍主义、参与者的角度来解释法治。这也是哈耶克所谓的“行为规则系统”与“事实性的行动秩序”之间的紧张关系。②［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第167页。对中国法治现状的准确把握固然要从“法理学模式”来解释，具有职业专家的立场视角，才能引领法治的方向。但如果中国法治只按这种模式理解，就会局限于法律人作为法治建构职业专家的角色思维，会局限于既定规则与法理逻辑，而无法回应社会转型与变革；就避免不了照搬法治的某些普遍主义的理想和某些外来标准；或人为地、机械地设置一种衡量中国法治的所谓理想标准，而这又把我们带到西方固有法治模式上去。因为目前所有关于法治的标准都是西方学者阐述的，或者是由中国学者根据西方标准演绎的“标准”。对中国法治现状的分析固然要从“法理学模式”来解释，但更重要的是还要依从“社会学模式”，从社会结构、行为、变量和观察者角度来考察。以“社会学模式”来观察和描述中国法治，是根据中国社会转型来解释这一法治化运动。这是我们判断中国法治成熟与否的最重要的视角。社会学模式是法律人之外的民众和政治决策者的思维模式，他们从社会结构及人的行为出发，注重事物发展的各种变量。因此，它会更多地考虑中国国情等因素。总之，我们对中国转型期法治的考察，应当把社会学与法理学两种思维模式加以整合，既从中国社会出发，又从法理逻辑入手。这样的整合也正是本文的研究方法和论证路径。

在中国近代百余年历史中，社会的制度化是阶段分明、因果关联的漫长过程。中国社会转型的起点有多种解释，学术界对“转型期”有不同的理解。中国仍处于社会主义初级阶段，社会基本矛盾没有变，发展中国家的地位没有变，鉴于此，为了有针对性地探讨，本文把“转型期”的起点定位于1978年以来的社会转型。今天的中国，更处在这个转型期的关键点和转折点。在社会格局转型的同时，法治秩序缓慢演进，其过程蔚为壮观也异常复杂，波澜起伏，峰回路转，令人兴奋又不断心生疑虑。如果抓准并抓紧法治建设任务，我们是能够在2020年建成“小康社会”的同时，完成蜕变，成就成熟的中国法治。因此极有必要对当代中国转型期的法治化过程进行全景式的观察和结构性的描述，来揭开中国转型期法治的面纱。

一、法治化的社会与法律因素

基于人们对秩序与安宁的需要，法律须具有安定性价值。①［德］拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第73页。然而法治并不拒绝发展和变动。法治是一种秩序状态，而法治化是向这种秩序状态逐步接近的过程。我们的法治不是“完成时”，而是“现在进行时”，虽然“转型期法治”不是一种成熟的法治类型，但它确实是一种社会转型中的法治化运动。易言之，我们暂时还没有成熟的法治，但我们已存在“法治化”。因此，本文把法治（rule of law）更多地理解为“法治化”（legalization），这有助于我们把法治看成是社会运动的动态过程，也避免“转型期”概念的滥用和误用。目前在使用“转型期”概念时存在一些错误倾向，比如把“转型期”当作社会落后和制度弊端的借口，把“转型期法治”理解为“临时性法治”、“落后的法治”。实际上，转型期法治具有历时性、阶段性和转折性。法治问题历来存在理论上的理想模式或称法治原理，诸如法治的原则、法治的条件、法治的构成要件等等，它从法治的内部结构出发寻找其要素。而这往往给中国法律人带来坚定信念的同时也带来幻觉。对中国转型期法治进行考察和描述，需要找到从根本上影响它的外部因素，而不仅仅只是从法治本身的内部结构因素来描述。国情是法治的客观本土条件，是中国法治有别于理论形态的法治和西方意义上的法治的“变量”，我们应当结合国情的若干要素来描述法治的特点。对这种决定中国法治特点的外部因素可称之为中国转型期法治的“国情性因素”。后文将把转型期法治的内在因素称为“回应性因素”。法治的国情性因素是国情客观条件对法治的一种挑战，它是回应性因素的基本前提和客观条件；回应性因素是法律人主观上从法律制度对策的角度对国情性因素做出的政策性选择。如果不以国情性因素为前提条件，不进行“社会学模式”的思考，那么法律人关于法律制度的思考模式就会落入“法理学模式”的窠臼。

从事物的发生来看，时间、空间、环境与主体无疑是相对固定的要素。法治的国情性因素离不开特定的时间与空间，也离不开环境与主体。我们究竟是在社会转型期来建构中国式的法治，抑或正通过法治化来推进社会转型？这个问题涉及法治的主体与法治的环境两个问题。对法治本身而言，其动力主体与环境背景都是外部因素。从人的主观能动性意义上讲，与其说我们是在社会转型期来建构中国式的法治，毋宁说我们正通过法治化来推进社会转型。因此，笔者把法治的国情性因素确定为时间进程、空间格局、环境背景、动力主体四个因素。这四个方面决定了中国法治的特殊性，通过这四个方面的描述，可以全景式地把握中国转型期法治的现状。

法治本身作为制度范畴，必须对转型社会做出回应。社会转型期是法律创制、制度革新的活跃时期，一方面法律创新是为了回应社会需求，另一方面又带来法律不稳定等转型期难题。西方学者的法治类型转型理论是根据西方经验设计的，①比如塞尔兹尼克提出的从压制型法、自治型法到回应型法的转型。参见［美］诺内特·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第29-81页。他们没有中国问题背景，更没有中国30多年社会变革与转型的特定经验，难以解决中国式转型期法治的问题。那么，中国法学家是如何回应转型社会带来的客观问题的？

中国自20世纪80年代以来的法治课题与理论成果大体上是就法治内部对转型期法治国情性因素的回应，这个时期的法学研究大致上可划分为以下四类主题：一是关于法治观念或法治精神的研究，包括张文显等人倡导的权利本位观，②参见张文显：《“权利本位“之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型的权利本位法》，载《中国法学》1990年第4期。李步云和徐显明等对人权观的推动，③参见李步云：《论人权的三种存在形态》，载《法学研究》1991年第4期；徐显明：《生存权论》，载《中国社会科学》1992年第5期。梁治平等研究的中国传统法意和法律文化观念，④参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版。公丕祥、朱景文等研究的法制全球化观念⑤参见公丕祥：《全球化与中国法制现代化》，载《法学研究》2000年第6期；朱景文主编：《全球化条件下的法治国家》，中国人民大学出版社2006年版。等。二是关于法治的社会转型研究，比如龙宗智的“相对合理主义”，⑥参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版。顾培东提出“从追仿型法治向自主型法治转变”⑦参见顾培东：《中国法治的自主型进路》，载《法学研究》2010年第1期。就是研究法治折衷性过渡策略的代表性学者和观点，有这种特点的学者观点遍及各部门法的研究领域。三是关于法治发展进路研究，比如苏力以进化论理性主义主张本土资源论，⑧参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。季卫东主张建构论理性主义。⑨参见季卫东：《法治秩序的的建构》，中国政法大学出版社1999年版。四是关于法治运行环节的研究，比如张志铭等的司法改革、法律体系和司法方法问题研究、⑩参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版。李学尧和刘思达的法律职业研究等。⑪参见李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版；刘思达：《失落的城邦：当代中国法律职业变迁》，北京大学出版社2008年版。正是这个时代客观上促成了这样四类课题的产生——法治的观念形态（中国社会观念变革思潮下树立什么样的法律观念？）、过渡策略（如何从策略上兼顾法治理想与现状？）、发展进路（中国法治如何在演进式与建构式之间选择？）、运行环节（转型期法治的具体环节有什么重点和难点？）。总之，中国法学家通过这四个要素来分析中国转型期法治“应当”如何从主观角度回应中国法治的国情性因素。

二、转型期法治的国情性因素

从“社会学模式”来观察中国，转型期法治受多种因素的制约，其中最主要的是时间要素、空间要素、环境要素及主体要素等四方面的制约，这是不可轻视的“变量”，我们法律人无法仅仅从“法理学模式”的规则、逻辑、普遍主义和参与者角度给中国法治提出标准化要求。分析这些要素，不仅是为了把握转型期法治的外在的国情性因素，更重要的是提示我们如何更好地认识中国未来法治的特殊性，摆脱长期约束我们思想的消极等待的“国情论”，更快捷地走向成熟的法治。

（一）转型期法治的时间进程

“法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系，时间是法治的内生变量”。⑫苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期。然而，转型期法治不是被动的演进，也需要抓住时间流水中的机遇，转型期法治是在一些重要的机遇期中得到发展的。最近的主要机遇是经济高速增长与全球化。机遇对中国社会的挑战也应该是转型期的国情。全球化本身不是中国国情，但中国在转型期要应对全球化，这便成为我们转型期的国情。

19世纪末以降摸索而来的“效仿式”的法制，在20世纪80年代末以后的十余年里仍然以一种“摸石头过河”的“效仿式”法制形态再现。中国转型期法治在起步时正值经济持续高速发展时期。在过去30多年的社会转型中，我们通过“法制”到“法治”转变，保障了社会稳定局面与经济持续发展，但经济发展与法治化的关系并非完全成正比的，相反，经济与社会发展促使法律制度被动地突破与更新。中国的法律制度建设出现“简单效仿引进”与“自主创新建构”的结合状态。①顾培东：《中国法治的自主型进路》，载《法学研究》2010年第1期。国际化和全球化②中国在改革开放之初就迎来了国际化和全球化，1990年后中国加入或接受的属于国际私法的或与国际私法有关的国际条约（含双边条约）就有80个左右，迄今仅在人权方面就加入了20项国际公约。目前中国正面临着全球化这一国际秩序转型。理论界也有认为全球化本身也是一种转型，称为“转型论”。此外还有“怀疑论”、“超级全球化论”。参见安东尼·吉登斯：《社会学》，赵旭东等译，北京大学出版社2004年版，第72页以下。的大背景，法治出现“机遇与挑战并存”的局面。另一方面，出现了法治的传统法律难以防范和控制“风险社会”带来的国内与国外双重围困的“非传统安全”问题，“全球性的法律重构”又产生了另一种风险——制度风险。③李文祥：《论制度风险》，载《长春市委党校学报》2008年第5期。

直到最近的10余年（2003—2013）中，时间进程上出现一些状态，实行了五六年的法治被突如其来的外来的金融危机和内部的群体性动荡所困扰。此时出现两种“法治观”，一部分人相信法治，认为社会失序现象不是法治自身导致的，而是法治不健全导致的，主张继续搞法治。另一部分人开始怀疑法治，以为社会失序现象是法治自身的问题，认为要搞法治但不能过于迷信法治，甚至在政治决策上出现了逆反法治的举措，比如地方治理中的重庆现象，比如司法领域抵制职业化现象，等等，这都与“法治怀疑论”有关。虽然上下左右的人都主张法治，法治成为大家的共识，可是搞什么样的“法治”却形成了认识上的分野。因此，中国法治进程正处在左右摇摆时期。

（二）转型期法治的空间格局

转型期法治必然在全国范围内出现不平衡发展，法治不平衡问题的主要原因在于“东西差异”和“城乡差异”，各地法治化程度不一致，水平不统一。带有“移植性品格”的法律在原本就有自身内在秩序的乡村社会引发了不适效应。④参见李德瑞、吕德文、申端锋：《乡村问题如何“惊扰”了中国社会科学》，复旦大学社会科学高等研究院2011年度“中国深度研究”跨学科学术工作坊结题报告。而且，并非所有地域都有条件、有需要实行典型意义上的法治方式。可能在某些地域某些非法治的传统治理方式发挥着更为有效的作用，比如在传统乡村中，调解可取代法治下的法官审判方式；并非所有的区域都急切地需要诉讼和法官；并非所有的事务都有必要或适合采取法律治理的方式。然而，我们不能把这些地域与“落后”划等号，更不能与不文明划等号。在法治各环节中，法律制度资源对不同区域、不同社会群体、不同个人的分配与共享，目前存在不平衡、不合理的现象。⑤参见顾培东：《中国法治进程中的法律资源分享问题》，载《中国法学》2008年第3期。我们在全国性立法中不应该把东部的法律经验普遍适用到西部，在地方性立法中不应该把适用于城市的标准强加给农村。

转型期“先发”地区更有条件和动力去推进法治化，部分区域事实上已出现“先行法治化”的实践。我们不得不正视这个现实。“先行法治化”其含义包括：（1）先行法治化的“化”，是动作之过程而不是结果；（2）先行法治化的特征包括尊重规则、尊重权利、尊重司法、尊重秩序等等；（3）法治不等于单纯依法律的治理，而是“规则之治”，即依包括法律在内所有既定规则的治理。这些特征通常出现在陌生人社会特征明显的地区。陌生人社会通常又出现在经济先发地区，这些地区的工商界人士、政府官员以及人民群众的规则意识与秩序意识较强，他们对规则和程序的敬畏较早转化为生活习惯，特别是以工商企业界人士为代表的广大中等收入阶层对法治的需求较高，他们是中国法治最大的“需方”和“消费者”。这些地区有可能成为探索当代中国社会主义法治理论的天然试验田。⑥孙笑侠：《区域法治的地方资源》，载《法学》2009年第12期。

（三）转型期法治的环境背景

中国转型期法治不仅背负着沉重的历史与现实负担，而且还受目前环境背景的制约，因此，转型期法治的进程一直是艰难的。从转型期法治的环境背景来看，法治与经济、政治、社会、文化出现较大程度的分离。主要表现：其一，经济发展比法治过程的速度快得多，法律在应对高增长的经济变革中变得比较被动。政策启动和调控频率很高，法律制度变迁调整的频率也很高。其二，现行政治体制和机制总体上是改革前计划经济时期形成的，目前已逐渐暴露出体制和机制的诸多不适应。其三，转型社会导致结构性的社会矛盾，给法治化带来巨大冲击。产生当今中国诸多经济社会矛盾和问题的是“结构性原因”①陆学艺：《当前中国社会生活的主要矛盾与和谐社会建设》，载《探索》2010年第5期。或“基础性社会矛盾”②顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》2010年第4期。。因此司法机关面对的难题，不是司法机关自身所能够解决的。其四，制度建构与文化绵延同时并存且时有碰撞。社会转型期要做到制度建设的计划性是有难度的，因此，转型期法治出现“模糊计划”与“循序试错”的特点。基于这些原因，我们的社会管理领域采取了“综合治理”的模式，但尚未完全将其纳入法治轨道。

（四）转型期法治的动力主体

1978年以来，最初的法治推动力是自上而下的官方推动。③有学者称之为“政府主导型的法制”。蒋立山：《论政府主导型的法制现代化》，载《法学杂志》1995年第3期。中国转型期法治存在着一种政治领导力。中国共产党在这30多年里，以类似于“转型正义”的方式，推动着中国的法治化运动。经过这十多年的发展，法治被中国共产党首次确定为治国理政的基本方式，强调要更注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用。未来的法治建设中，党政领导干部也要“运用法治思维和法治方式”来提高“深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”。④胡锦涛：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进，为全面建成小康社会而奋斗——胡锦涛同志代表第十七届中央委员会向大会作的报告摘登》，载《人民日报》2012年11月9日，第2版。

原来并不突出的民间推动力量——民众自下而上的作用在近10年来日益凸显。权利意识的强化预示着人们对法治的强烈需求。我们这30多年的最大变化是中国公民权利观念的增强，没有权利意识的勃兴就没有法治。中国农民特殊利益主体，他们对权利平等、权益保障、收入公平等问题的诉求，需要引起高度重视。

法律职业正在形成过程中，但迄今没有形成自治性的职业或专业共同体，在正式法律制度中没有被认可为“职业”，而只是“行业”。⑤职业不同于行业，“Occupation通常分为两种，一是“所谓Trades，它不须多事训练，如工匠之类；至于医士、教师，则为Profession，须多量之修养，又其努力之对象，不为小己之利益，而为群之幸福……”。引自郑晓沧：《大学教育的两种理想》，载杨东平编：《大学精神》，辽海出版社2000年版，第52页。我国现行《律师法》第2条规定“本法所称律师，是指……为当事人提供法律服务的执业人员”，而不是“职业人员”。第46条规定律师协会的职责之一是“制定行业规范和惩戒规则”，而不是制定“职业规范”。现行《法官法》和《检察官法》中只在涉及“恪守职业道德”时，才使用“职业”二字。如果说民间力量是原动力，官方的推动力是主导力，那么法律职业的推动力是一种自主的独立于其他两个方面的具有专业性建构作用的力量，可被称为法治的“建构力”。⑥孙笑侠：《搬迁风云中寻找法治动力》，载《东方法学》2010年第4期。

三、转型期法治的回应性因素

近30年来，我们在法治上的宏观或细微的变化，大抵都表现在观念形态、过渡策略、发展进路和运行环节这四个回应性因素上，它们具体表现为以观念更新来调整政策与策略，再以政策策略调整来带动法治发展两种进路的兼顾，最后再通过制度创新和机制革新落实到法治的各个环节上。这些变化都是对法治国情性因素的回应，有些是积极的，但也存在不少客观上和理论上的问题。有些回应是具有可持续发展的，但有些回应是临时应变的；有些问题的回应是需要时间的，有些问题的回应是需要决心和智慧的。

（一）转型期法治的观念形态

转型社会制度变革总是在先进的意识、观念和理论的引导下展开的。在转型期任何一个时段，法治观念或意识总是领先于法律制度的实施。部分知识精英、社会活动家和政治家，善于观察中国社会变化，善于接纳人民群众的心声，善于总结历史经验教训，善于借鉴外国社会文明进步的成分，他们率先在法治方面倡导某种时代精神，并相继起到启发、启迪和启蒙的作用。比如20世纪70年代末出现的“邓小平民主法制思想”；⑦参见邓小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看》，《邓小平文选》第2卷，人民出版社1989年版，第146页。80年代倡导法治的初潮；80年代末开始“权利本位观”的争鸣；90年代的程序主义法治观念的勃兴等等。近年来，法学界还从“法治精神”或“法治理念”的层面，对法治作了逐步清晰的表述。目前已把法治作为与自由、平等、公平并列为社会主义核心价值观。①胡锦涛：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进，为全面建成小康社会而奋斗——胡锦涛同志代表第十七届中央委员会向大会作的报告》。

当今中国社会变化加剧，各种思想观念并存。在厘清各种观念中，还迫切需要确立一些重要的观念：从国家观念看，与法治相关的若干基本的制度理念需要予以确立，包括民间自治观（社会与行业）、司法独立观（审判与检察）等；从干部观念看，要讲究以法治的方式和法治的思维来满足“人民群众的新期待和新要求”，这成为十分重要的干部观念；从百姓观念看，法治观和权利观都需要更新。存在的问题是，一方面民众随着对法治的需求量急剧增加和期望值的迅速提高，民众主观愿望与法治秩序的实际供量之间存在不一致；另一方面对法治秩序的需求带来对权利的渴望，但也带来对权利的滥用和对他人权利的不尊重。

（二）转型期法治的过渡策略

转型期法治观念形态在艰难地渐变，这也带来法治的过渡策略的采用。中国转型期法治存在着自身的、内部的和总体上的转型。这些转型还在进行中，我们的回应就是策略性的拆衷、兼顾和平衡。我们可以把改革分为“初期型改革”与“深化型改革”，与之相适应地，转型期法治存在着“半法治”向法治过渡策略，主要包括：

首先，社会转型期是法律创新的活跃时期，这个时期的制度断裂现象也最为显著，即改革前的旧制度与改革后的新制度并存且冲突，未来趋势是有所减少但不会完全消除。转型期法治仍然有“双轨制”的过渡策略，特别是对于因制度改革而处于社会最不利地位的利益主体，应当给予特殊的制度安排。②来自罗尔斯的“差别原则”（difference principle），参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2003年版，第60-61页。其次，转型期法治是新旧制度交叉和过渡，因而常常出现合法但不合理的混合。再次，转型期法治的形式特点不完全符合法治“内在道德”③指富勒（Lon Luvois Fuller）意义上的法治内在道德，包括：（1）一般性，对一般人都适用的，平等而普遍地适用。（2）公布。（3）非溯及既往。（4）明确。（5）不矛盾。（6）可为人遵守。（7）稳定性。（8）官方行为与法律的一致性。参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-96页。的要求，还不完全是规则的治理、程序性的控制和职业化的运行。最后，转型期法治在涉及理想与现实的价值冲突取向上，总是以一种折衷、妥协的办法来处理协调。诸多矛盾冲突的时候，唯有采用“统筹兼顾”方法，④毛泽东1956年在《论十大关系》一文中提出“统筹兼顾，各得其所”。1957年他在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文中进一步强调“统筹兼顾”。邓小平也强调“统筹兼顾”的思路。中共十六届三中全会提出“五个统筹”，实际上讲的就是统筹兼顾。中共十七大报告在“五个统筹”的基础上，进一步提出要统筹中央和地方关系，统筹个人利益和集体利益、局部利益和整体利益、当前利益和长远利益，统筹国内国际两个大局。这是转型期执政策略的特点。然而，用折衷、妥协的办法来协调多元价值冲突，也应当有一种过渡策略的制度性机制。否则会使“半法治”沦落为人治。

（三）转型期法治的发展进路

折衷和兼顾的过渡策略，促使我们在法治进路上有了或自发或自觉的选择。理论上讲，法治化存在演进式与建构式两种类型，⑤比如哈耶克在《法律、立法与自由》一书第一章谈了“建构与进化”，参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第1页。在实践状态下，它们又具体化为多种多样的发生方式。目前，转型期法治发展的基本进路偏重于推进式，它属于建构式中的一种有效率但较机械的方式。的确，转型期法治发展进路并非靠自上而下的官方推进或无为被动的自然演进，而应该是演进式与建构式的结合。法治在历史的自然演进中获得发展，这固然是客观事实，但是人作为主体在历史面前并不是无所作为的、被动的，而是能动的。要在自然演进的过程中注入主体积极主动的理性因素，推动“建构型法治”。

转型期法治的建构性发展始终依靠改革，是以改革作为法治发展的根本方式。⑥参见徐显明在浙江大学参加全国“转型期法治”研讨会上的发言，2009年12月13日。我们常说的中国改革的“渐进式”，不同于社会的自然演进，而是包含有一定建构理性的。转型期的制度建构与文化绵延并存，且时常发生摩擦碰撞。转型期法治应当充分考虑本土资源的适应性演化，这种演进式法治带来的优势是显著的。其实这种情况在一百年前的“法理派”与“礼教派”的争论中就已经显现出来，即使在今天来看，礼教派的观点并不是完全没有见地的。中国社会秩序确实存在着特殊性，比如被费孝通先生称为“教化权力”的那种现象，它既非民主又异于专制。①参见费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社2006年版，第70页。“在考虑中国历史文化传统、现状、福利国的影响和现行宪法规范的前提下，在某些领域以法律父爱主义作为立法原则是正当和可行的。”②法律父爱主义是在尊重公民人格与主体性基础上、为了相对人自身利益而对其自由进行温和限制的理论主张。参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期。因此，应当区分不同的领域和问题，根据民众生活的接受程度，分别应用制度建构与制度演进两种方式和进路。

（四）转型期法治的运行环节

在建构与演进二元并重的法治发展路径上，转型期法治在诸如立法、行政和司法等运行环节的表现，也受观念形态、过渡策略和发展路径的影响，具有回应国情挑战的特点。中国转型期法治的初期建构在运行环节的机制上是由立法来引导行政和司法的，也是由立法来引导民间社会来被动接纳这种新秩序的。这是典型的自上而下的推进式的法治建构路径。但它是采取国家主义③张志铭认为中国法律体系建构的技术特点及缺憾，即理性主义的建构，但忽略了法律秩序的自然生成；国家主义色彩，但却对社会自治、国家认可缺乏足够的认识；立法中心-行政辅助的运作模式，但却对司法对立法的意义没有足够的重视；简约主义的风格有利于形成全国统一的法律秩序，但却会掩盖问题的复杂性和多样性。参见张志铭：《转型中国法律体系的建构》，载《中国法学》2009年第2期。粗放式建构的策略进行的。法律的粗放必然增加其内容的模糊性和不确定性。

我们这30年来之所以经历过从粗放式立法向精细化立法转变的过程，就是因为我们基本上选择了一条建构式的法治路径。目前，中国特色社会主义法律体系虽已建成，但立法任务依然艰巨而繁重。④参见吴邦国：《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，载《人民日报》2011年1月27日，第2版。立法重点必然会发生变化，可以预测到，今后的中央立法将会是从“部门法中心”的立法思路，转向“行业法中心”的立法思路，重视各行业“特别法”的完善，诸如金融法、农业法、劳动与社会保障法、医事法与公共卫生法、资源与能源法、文化与教育法等等。同时带动地方立法也重视地方性行业法律的制定。

转型期法治在纠纷解决机制方面、司法人员方面，都出现了大众化与职业化既相互矛盾又“双管”齐下的要求，国家和社会要求司法权以适度的能动性⑤司法能动性的原意是指法官和法院广泛运用审判权特别是司法解释权，通过扩大平等和个人自由的手段去促进社会公平正义。它来源于美国的judicial activism，又译司法能动主义、司法积极主义。参见［美］克里斯托夫·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。作为对传统的被动性司法的补充，以调解等非正式解纷机制作为司法职业化的纠偏。为了回应社会情势，最高人民法院于2009年倡导“能动司法”，可是对它难免存在两种相反的担忧：其一是担忧传统的司法无法回应社会矛盾和问题；其二是担忧能动司法会让司法改革“走回头路”，甚至让法治走回头路。于是，我们要看到，当社会转型中出现了法律漏洞、权利保障及社会实质正义等问题、而立法暂时不能及时纠偏的情况时，需要依赖法院而不是其他，应当通过司法方式予以矫正和整治。比如美国沃伦法院时期的司法能动主义，主要是通过最高法院的法律解释来解决权利保障的法律漏洞和制度转型的难题。

四、促使转型期法治蜕变的中国式任务

通过对转型期法治的国情性因素和回应性因素的描述，我们可以考察转型期中国式法治的基本任务。以下结合四个国情性因素和四个回应性因素，建立了一个粗线条的分析框架，推导和阐释中国转型期法治特有的关键性任务。它们不同于法治历史上的西方式任务，而是由深嵌于中国本土问题所引发的任务。我们过去在过渡策略、发展进路、运行环节、观念形态四个方面的回应是不够的，在未来发展中，这四个方面还存在变革和发展的潜力和空间。如果在今后的8～10年内能够优化和强化这四个方面对国情的回应，我们有理由相信中国转型期法治可以通过一段时期的茧封与焰炼，完成蜕变，成为成熟意义上的法治。

（一）缩减过渡策略上的“半法治”

在欧洲社会的法治化进程中，基督教教会和欧洲商人的作用是关键性因素，况且法治发展的重心在宗教社会和民间社会，而不是政治国家。中国没有类似的宗教传统资源，商人的兴起也相当迟缓，直到20世纪80年代以来的经济市场化中才出现商人群体，出现中等收入阶层的增长。转型期法治的实行可以是先发地区为主的局部的、相对的先行法治化，而其他区域“半法治”或“准法治”状态可以逐步缩减。我们过去只强调法治的“国家大一统”局面，误以为只有在全国范围内实行法治才叫“法治”。其实，在部分先发地区法治化快一点，是具有政治正当性①邓小平在1985—1986年提出的主张的“让一部分人、一部分地区先富起来”的主张。这成为此后政府经济工作中的指导方针，也不妨成为政治改革和法治工作的指导方针。和法律可行性的。转型期法治的过渡策略是逐步扩大法治方式在国家治理与社会管理中的应用范围。在今后的新阶段，需要“新”法来固定经济改革、政治改革、综合治理等方面的经验和成功做法，有计划地在经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和生态环境建设的“五位一体”中推进法治。其他区域“半法治”或“准法治”状态可以通过另一种途径逐步缩减，即其他区域“半法治”或“准法治”状态可以通过另一种途径逐步缩减，即要重视行业法治现象。与法治国家并存的是法治社会，法治社会有地域和行业两条线索，地域是指法治的地区差异性，行业是指法治的行业特殊性。各行业领域的法治化是可以期待的，既然地域意义上的法治不能平衡发展，那么我们通过行业法治建设来弥补“东西差异”、“城乡差异”带来的法治不平衡。

法治不仅在社会管理领域发挥重要作用，还在国家治理领域发挥重要作用，从法治的社会与国家“二元论”的意义上，既实现法治社会，又实现宪政意义上的“法治国家”。国家层面的法治需要关注的是，如何通过法治方式和法治思维来治国理政，如何建立可能出现的权力危机的安全阀机制。在地区性不平衡发展状况下，转型期法治的空间区域关系还应当在中央与地方关系、承认东西部差异、承认城乡差别的制度安排上有所进展。长期以来，“地方服从中央与尊重地方自主权”还没有纳入法治化轨道。应当通过制定调整中央与地方关系的一般法②一些国家采取法律的形式对中央与地方的关系予以确定。比如英国1972年的《地方政府法》，法国1982年的《关于市镇、省和大区的权利和自由法》、1983年的《关于市镇、省、大区和国家权限划分法》、1984年的《地方政府服务法》等，西班牙有1985年的《地方政府法》，葡萄牙有1977年的《地方政府法》，等等。这些法律都详细地规定了地方政府具有的权限，使地方政府的行为有法可依，中央与地方的权限也有相对固定的法律界限。来调整中央与地方的现行关系。

从环境背景上，关键是要把“综合治理”纳入法治的轨道。“综合治理”在急剧转型的短期内是必要的，但它决不是脱离法治的特殊管理模式。“中国法律改革的将来不在于移植论和本土论的任何一方，而应该在于两者在追求现代理念的实践中的长时期并存和相互作用”。③黄宗智：《中国法律的现代性？》，载《清华法学》第10辑，清华大学出版社2007年版。目前“多元混合秩序”④刘作翔认为当代中国社会的社会秩序形态呈现出一幅由“法治秩序”与“礼治秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”、“宗法秩序”等组合而成的“多元混合秩序”。参见刘作翔：《转型时期的中国社会秩序结构及其模式选择——兼对当代中国社会秩序结构论点的学术介评》，载《法学评论》1998年第5期。的存在给综合治理提供了相当大的生存空间，甚至出现违宪违法嫌疑的情形，应当尽快予以纠正。多种类的和解、调解等非诉讼纠纷解决机制，需要在实践中提炼和总结出具有理性的制度。用折衷、妥协的办法来协调多元价值冲突，也应当有一种过渡策略的制度性机制，这就是被我们长期忽略的正当程序方法。如果通过商谈的程序性方式，来解决新旧制度转型交替中的矛盾和冲突，则会形成一种更有利于法治推进的良性氛围和积极效果，也能够逐步缩减法治化过程中的“半法治”的范围。

从法治主体上，重要的是处理好大国治理中的传统威权与现代法治的关系，其中关键问题在于如何构建中国式的“回应型法”⑤回应型法则是一种强调在目的指导下的法律体系，是一种将形式正义与实质正义充分统一的法律类型。参见［美］诺内特·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第21页。。转型期法治除政治领导力之外，还应当由各级人大和政府推行并参与法治化运动，使各级政府的法治化愿望成为内在需求，变得更加主动化。促成官方、民间和职业法律人这三方面在法治化运动中的合力。

（二）有区分地应用建构式与演进式进路

资本主义国家的市场安排靠相互尊重的交易者、交易规范和制度推动和支撑。中国市场经济的发展是在政府放权和政府推动下展开的，因此中国在改革开放之初，自上而下地推进制度改革与建构也就顺理成章。在社会发展的新阶段，通过国家有计划地建构法治的同时，让社会通过自治性地演进法治也已成为必要。

据此，要完成的中国式任务就是：有针对性地界定哪些局部领域的事务可以建构或试验性地建构；哪些局部领域的事务需要演进或分阶段地演进。经验告诉我们，可以建构的领域主要在于一些公法领域的制度，特别是哈耶克所谓的“外部规则”①哈耶克区分了“内部规则”（nomos）与“外部规则”（thesis），前者又称“自由的法律”或“普遍的正当行为规则”，是指非由国家机构制定的但符合人们预期的规则，它是私人有合法理由所预期的东西。所谓的“外部规则”即“政府组织规则”，主要包括政府规则、程序规则和法院组织法规则等。哈氏还认为，这两种规则的区别，同私法与公法的区别，有着密切的关系，有时候前者还明显等同于后者。参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第197-208页。。行政诉讼法于1990年从无到有地建构就是一个例证，这一制度今天已逐渐融入到普通百姓的法律活动中。在转型期推行法治，不能不尊重社会的多元秩序格局，其法律体系应当是多元混合型的。法治并不是要使所有社会关系都受国家法的单一控制，而是使社会关系受包括国家法在内的多元化规则的调整。目前一部分学者倡导和关注软法研究，②参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期。也说明了国家法之外规则的重要性。因此，有必要通过立法或司法解释，对行业规范、民间习惯、家法族规、村规民约、宗教戒规采取保护性措施和选择性利用，以降低社会法治化成本、增进法治的本土资源因素与加快法治化速度。

从时间维度上看，漫长的转型期给法治自然演进进路提供了条件。但从空间维度上看，应当看到城乡差别格局下的城市和经济先发地区对制度理性建构的需要。从环境背景来看，在一些具有乡土传统的区域，应当允许乡村社会自然演进，甚至在司法判决中直接认可乡村社会规范。而在城市和经济先发地区，规则意识、权利意识和程序意识已经成为人们生活的一部分，应当认可并支持局部地域“先行法治化”。从法治主体因素看，要重视和利用民间法治需求进行法治秩序建构，特别是中等收入阶层和农民对法治的需求，他们是法治的原动力，从而体现法治的“以人为本”的人权精神。此外，还应当重视职业法律人在法治秩序建构中的特殊作用：法律人用职业知识和技能，深入到社会与市场生活的第一线和核心地带；应当把他们在预防矛盾、解决纠纷的过程中积累的经验提炼出来，成为制度发展的素材，从而发挥法律人建构法治秩序的作用。法律职业是除官方和民间之外的第三种推动力，其推动力的作用往往在初期是微弱的，但到中期则是不可低估的法治建构力。政府不仅要尊重法律职业的思维方式和自治性的活动空间，还应当引导民间加强对法律职业的认同，同时树立起法律人的职业威信，从而与政府、民间一起共同推进法治化。

（三）遴选并健全法治的必备制度要件

西方当代法治是以近代资产阶级革命和立宪为起点，根据前资本主义政治制度的教训和惯例来设计议会制度、行政制度和司法制度的。所以西方学者认为“在转型时期，法律的连续性价值受到了严峻的挑战”。③参见［美］璐蒂·泰铎：《变迁中的正义》，郑纯宜译，商周出版社2001年版，第17页。然而中国法治是以20世纪80年代初开始的改革原有体制为起点的。在中国转型期，受中国国情元素挑战的，主要不是法律的连续性价值，而是法律的普遍性和社会主义法律价值观。因此，中国不存在新旧制度或新旧法律之间的连续性问题，而存在着某些法治要件有和无、健全与残缺的问题。从法治的具体环节来看，中国式的任务就在于把握转型时机与重点，选择并确定法治的必备制度要件。从“法理学模式”来看，法治所需要的制度要件并不广泛。另外从“社会学模式”来看，转型期的中国法治所需要的制度要件的范围并非远不可及，我们需要建立一个能够专门负责宪法实施监督的权威机构、一个独立的审判机构体系和一个遵守法律的行政机构体系。

从转型期法治的时间进程来看，国家应当进入实施宪法与法律的“后立法”时代。实行宪政是不可避免的。特别是让宪法在治国理政中发挥重要作用，加强宪法的实施，落实违宪审查制度，成为今后最关键的任务。其中最重要的是改革司法体制，实行司法独立。“后立法”时代的立法任务也已到了重点转移的时候，不仅立法权要重心下移，鼓励和支持地方性的自主立法，还要把中央与地方立法的重点放在行业领域的制度化和规范化。“后立法”时代，应当从立法中心主义向司法中心主义转变。司法是立法与行政的连接点，是社会与国家的连接点，是国家与公民的连接点，是法律规则与社会事实的连接点，也是理想与现实的连接点，在法治建设中应当重视和突出这个“多重连接点”。从空间格局来看，既要克服地方保护主义以维护中央权威，又要加强地方立法权。从转型法治的环境背景和动力主体来看，应当构建一个“统一兼分层司法”的新格局，即在司法权统一的前提下，在基层建立适应乡土社会和基层民众生活需要的司法制度，从诉讼程序到法官任职资格，都体现基层对司法的需要。培养和提高领导干部的法律思维与法治化管理能力，运用法治方式来推进改革与发展，运用法治方式化解社会矛盾冲突。同时，推进法治的深度和广度，重视行业法治，让民间行业成为法治建构的新主体，在推进政府法治化的同时，增强行业自治性，让行业与官方、民众、职业法律人并列成长为法治秩序的新主体，以主体的身份加入到法治中来。

为了应对社会利益与思潮多元化带来的矛盾，必须加强人大的民主化特征，代表的实质性选举制，立法中的听证与辩论等立法程序要件，保证立法的对抗性和可论证性，从而保证人大及其立法的民主性和科学性。推进依法行政，加快建设法治化政府。尤为重要的是，必须根据司法的“多重连接点”的特殊地位，加快司法独立化改革的步伐，制订司法改革的分步骤计划，目前可先行一步的是，革除同级政府对审判机关在财政拨款与人事编制的控制，改善党对法院工作的领导方式，增强对“法的安定性高于合目的性”的认识，增强对职业法律人的信任度，重视法律人在政治与法治进化中的作用，减少地方各级党政领导者对审判活动的影响力，强化司法基本保障，进一步深化司法体制与机制改革。到2020年时，司法公信力和人权保障成为“小康”的一个重要指标，其中还存在许多中国式任务和课题。为统一司法观念，有必要梳理出若干对基本范畴，创建中国司法哲学。我们的许多司法问题都存在争议，迫切需要当代中国自己的司法理论。比如实质正义与形式正义关系如何处理？提倡司法能动还是保持司法节制？司法注重社会效果还是法律效果？等等。在当代中国，随着人民法院开始越来越广泛地介入社会生活，法院的公共政策创制功能已经显现并且发挥着越来越重要的作用。①“法院不仅仅适用法律而且有必要行使较大程度的裁量权限，以谋求案件的解决获得明显的政策性效果这一点，已经获得了广泛的认同。”苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》（第2卷第1辑），法律出版社1999年版，第80-81页。需要我们从理论上加以协调整合，继承中国司法传统和当代中国司法实践经验，确立一套中国司法哲学，这是一项需要法律人长期探索的任务。

（四）在法治和正义观念上克服实质性思维的副作用

观念的变革是最迟缓的，但也是最深刻的。西方没有中国式的政治和道德环境背景，西方把法律的施行委托给一群专职的人，特别是法律职业者。韦伯还发现只有欧洲的文化才发展到“逻辑的形式理性，也就是造成法律的优势——法律统治的地步”。②洪镰德：《法律社会学》，扬智文化事业股份有限公司2001年版，第189页。中国转型期法治也是法治初创期，形式主义法治或形式理性的法治对中国显得比实质主义法治更为重要。③参见梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》，载普林斯顿大学《当代中国研究》2000年第2 期。相对于欧洲而言，中国因为家庭伦理的发达，缺乏“逻辑的形式理性”，无法产生稳定的、完全去除身份关系的法律制度。中国没有现代法治的传统，没有专门的法律职业，但存在传统的正义观和理性观，一种强调有差序性的特殊主义，或至少是特殊主义容易膨胀的正义观。④参见林端：《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版，第96页。实质理性的正义观在中国表现为强调统治者意志（国家主义倾向）、道德原则指导和对事实真相的强调。⑤参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版，第181页。它一直传承到今天，我们可称之为实质主义的正义观，并影响着我们的立法、司法和守法观念。⑥中国传统的法律观念是一种实质主义的法律观。参见孙笑侠：《中国传统法官的实质性思维》，载《浙江大学学报》2005年第4期。它固然反映了中国人对理想的向往，但它利弊参半，至少影响我们转型期形式主义法治的建设和形式理性的确立，给国人规则意识的确立带来副作用。⑦参见孙笑侠：《法治、合理性及其代价》，载《法制与社会发展》1997年第1期。政法工作坚持从实质上考虑社会效果和政治效果，会不顾法律的形式性（规则、程序和职业规律）的限制，甚至为了国家主义的“合目的性”，而违反“法的安定性”。⑧“正义和合目的性是法律的第二大任务，而第一大任务是所有人共同认可的法的安定性，也就是秩序与安宁”。“法的安定性不仅要求能够限定国家权力，并能够得以实际实施的法律原则的有效性，它还对其内容、对法律可操作性的可靠性以及法律的实用性提出了要求”。参见［德］拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第73页以下。这种“实质主义”的危险性就在于，它会演变成“法律工具主义”。⑨郑成良：《法律的定位：正义、程序与权利》，载《文汇报》2010年6月5日，第8版。

基于这些差异，可预见中国转型期法治的时间跨度长，同时要解决国人对法治持久的信任和信心，并逐渐倡导一种对法律的敬畏（替代西方式的法律信仰）。而这种对法律的敬畏需要从形式主义法治入手，逐步寻找与实质主义法治的结合点。因而，在法治的观念形态方面，还存在着另一个更深层的问题和任务，即：如何兼顾形式法治和实质法治，注重两者之间的有机统一？如何克服传统的实质主义和实体正义思维倾向的弊端，削减实质主义思维中的国家本位成分，把中国实质正义观与西方形式正义观相结合？解决该问题的路径在于：一方面，我们需要通过正当程序机制来建立一种能够化解“实质主义”正义观之弊端的中国法律哲学；另一方面，我们需要重视职业法律人的直接作用（维护对法律的敬畏），因为职业法律人的任务是通过适用和解释来保持法律的自恰性和一致性。①参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第102页。

结语

处理好转型期法治与未来中国法治的关系——即现实与理想的关系，意义深远。既尊重现实又不放弃理想，把转型期阶段性的“策略性考虑”与法治的理想结合起来。转型期法治不是我们中国特色社会主义法治的最终目标和成熟模式，是阶段性（而不是临时性）产物，是过渡性模式。本文尽可能全面呈现转型期法治的问题，在此基础上推导出中国式任务。这些任务也可以被理解为就是中国式法治的难点。中国式任务具有中国特点和规律，这也正是中国法治的焦点和转折点。如果这些中国式任务有所突破，那么法治进程也就顺利了。如果这些中国式任务解决和完成得好，也就丰富了中国特色社会主义法治的内容。正确的、正义的东西并不一定在被认识到的时候就能够被实行。我们今天的转型期法治，是未来中国法模式的基础和前提。认可现状不是放弃理想，而是为了更加切合实际。

（责任编辑：许小亮）

Transition of Rule of Law in China and Its Missions

Sun Xiaοxia

“Transitional Rule of Law” is a process of legalization. It is a concept that embodies historicity，momentary and transforming. We need investigate its external national conditions and its inherent elements in order to study it. The national conditions include four elements：time，space，enviorment and subject. Transitional Rule of Law corresponds national conditions through forms of ideas，strategies of transition，approaches of development and links of operation. All these four elements constitute responsive elements. We need to consolidate some Chinese Assignments so as to make transitional becoming normal. These Assignments include：Reducing the scope of partly rule of law；Using methods of construction and evolution separately；Grasping moments and focal points；Choosing sound institutional conditions；Wiping off negative effects of substantive thinking in order to set up notions of rule of law and justice.

Legalization；Transitional Period；National Conditions；Responsive Elements；Chinese Assignments

D920.0

A

2095-7076(2014)01-0023-11

*复旦大学法学院教授，博士生导师。

本文是国家“985”第三期建设项目“转型期国家司法哲学、制度与技术”成果之一。陈林林教授以及钟瑞庆、王凌皞博士对本文提出了修改意见，复旦大学法学院和复旦大学社会科学高等研究院的同事在对本文的讨论中提出过建设性意见，一并致以谢忱。