影响性案件的合法化论证——线形模式与环形模式的对比分析

韦志明

(韩山师范学院政法系,广东潮州521041)

·政治文明与法律发展·

影响性案件的合法化论证
——线形模式与环形模式的对比分析

韦志明

(韩山师范学院政法系,广东潮州521041)

形式推理和辩证推理都是一种线形的合法化论证进路,其分别适用于简单案件和疑难、复杂案件,但这种论证进路(线形合法化论证模式)在一些影响性案件中却出现了合法化危机。环形合法化论证模式是消解影响性案件合法化危机的一种有益探索,它强调论证过程双向互动的环形特征。沟通合法化推理进路是环形合法化论证模式的主要表现形式,其通过法官的沟通性推理(方法)来完成。为了避免环形合法化论证模式可能存在的缺陷,法官应该在合法性框架内进行论证。

线形合法化论证模式;环形合法化论证模式;影响性案件;沟通合法化进路

在一个案件中采用何种推理方法,不仅有助于法官在多大程度上发现那个德沃金式的“正确答案”,而且也将对裁决的合法化程度产生影响。学术界的通说认为,在简单案件中,用形式推理即可以找到那个“正确答案”,也经由此实现了合法化论证,而在疑难、复杂案件中,则通过辩证推理(实质推理)也可以找到那个“正确答案”,其合法化证论更强[1]。但是有一种类型的案件,不是简单案件,也不是疑难案件,却因为在社会上引起了巨大反响,从而形成一种社会压力给审案法官(法院)施加了外部压力。面对这种影响性案件,①近期最为显著的影响性案件乃是未成年人李某某强奸案。参见人民网,2013-09-26。http∶//legal.people.com.cn/n/2013/ 0926/c42510-23042735.html.法官应该采取何种推理方法来实现其合法化论证呢?目前通用的形式推理和辩证推理并不能有效解决这一问题。针对这一问题,本文尝试提出一种沟通性推理方法,以有助于当下一些影响性案件的问题的解决。

一、线形模式的论证进路及其合法化困境

通过合法化来实现裁判的可接受性是司法活动的核心目标。在司法活动中,合法化主要是通过法律推理来实现。法律推理可分为形式推理和辩证推理。形式法律推理,也称法律的逻辑推理,是指基于法律的形式要求进行逻辑推理,根据法律规范、法律概念的逻辑性质和逻辑关系进行的推理。不可否认,形式法律推理在司法过程中具有基础性的意义。形式推理符合制定法的形式理性要求,法官可以通过这种推理最大限度地确保判决在形式上符合法律规定,社会也借此实现约束法官权力的任意性。形式法律推理的特征有∶推理的结果是法律规范的逻辑推理,是逻辑判断的结果;因为推理过程是逻辑推理过程,因而具有客观性;推理的前提与结论之间具有逻辑必然联系,推理的结果具有确定性和可预见性。这是一种线形的、等级化“血统”的合法化路径,它要求法院首先关注裁决的渊源而非内容是否具有合法性;关注推理的逻辑有效性而非推理的内容有效性。形式合法化的最大优点在于能确保法律适用的可预见性、确定性和安定性。在事实清楚、法律规定明确、双方争议不大的简单案件中,这种合法化进路就能够解决问题。但是,法律推理不仅仅是一个形式理性问题,更是一个实践理性问题,推理中大小前提的建构必须依赖推理者的主观认定。而法律推理的大、小前提并不总是确定无疑的,法律推理不可能是单纯而简单的逻辑推理,它需要注入推理者的价值判断。并且,法律自身又是一个德性体系,法官在推理过程中需要对德性体系做出评判与选择,这是客观性的逻辑推理本身不能胜任的价值评判问题。

当法律规则之间、法律原则之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时,形式推理就无能为力了,于是人们又想到了辩证推理。“辩证推理,又称实质推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。”[2]234实质推理强调法律推理内容的有效性而非形式的有效性,它是基于法律的实践理性或目的理性以及价值理性展开的推理。一般情况下,司法过程中运用到辩证推理的具体情形有∶一是法律没有明文规定,但对如何处理存在两种对立的理由;二是法律虽然有规定,但它的规定过于原则、模糊,以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见,需要法官从中加以判断和选择;三是法律规定本身是矛盾的,存在两种相互对立的法律规定,法官同样需要从中加以选择;四是法律虽然有规定,但是,由于新的情况出现,适用这一规定明显不合理,即出现合法与合理的冲突,等等[2]235。总之,法官的辩证推理主要是提供某些法律的道德可接受性。辩证推理能够弥补形式推理短视的缺陷,重视对法律的目的或价值的重构。德沃金的“阐释性理论”就是一种辩证推理。德沃金认为,法律不仅包括规则,也包括以政策、道德原则为基础的法律原则。这些“法律原则”是隐含在法律背后的法律,这些法律原则与法律规则共同构成整体性的法律。当法律没有明确规定时,法官可以想办法去发现法律规则背后的“隐含法律”。因此,每一个法律问题都会有一个“正确答案”。德沃金假设了一名超级法官赫拉克勒斯,这个法官集智慧、经验、理性等人类所有优点于一身,凭借着自身优点,赫拉克勒斯法官就可以发现或找到那个“唯一正确的答案”[3]。但在现实生活中,又有多少法官具有赫拉克勒斯那样的智慧呢?如果没有,找到那个“唯一正确答案”岂不成为一种奢望?总之,辩证推理强调法官在论证过程中的主观能动性,从法律的目的和价值进行推理,追求法律对社会的适应性,这对疑难案件中实现个案的实质公正是有积极意义的。但是辩证推理在本质上仍然是一种线形合法化论证模式,①本文中的“线形合法化模式”、“环形合法化模式”概念是受范·胡克的“线形合法化”、“沟通合法化”概念的启发有感提出的。参见[比利时]马克·范·胡克∶《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第278页。一方面,这种合法化论证仍然要求法官只在“法律视域内”寻找推理论证的依据(强调这个前提是很重要的),只不过是以法律目的和法律价值为推理依据,从法律的整体性去推理;另一方面,推理论证的主体仅限于法官本人,只不过更强调法官的主观能动性罢了,在本质上仍然是法官“独白式”的内心确证过程。

循法办案是法官的法律美德,这是现代法治对法官的基本要求。但循法办案的推理思维也会促使法官对外部意见产生本能排斥,法官的职业惯性使他们听不进或不愿意听到外部声音,即便是有助于案件解决的外部声音。为了保持一种司法独立的姿态,法官也不乐意去吸纳,这本是司法独立的优势。但问题的另一面是,如果司法不与社会进行有效沟通,纯粹的法律推理“不论法律因何原因失去了广泛的民意基础,不仅某些司法判决会引发激烈的社会争议,司法机构甚至整个政权都可能丧失正当性和权威性”[4]。推理和论证如果不能说服普通民众,那么这个推理和论证的正当性基础何在?纯粹的法律推理看上去逻辑严谨,从法律教义学意义看也符合法律的字面含义,但纯粹的法律推理与民众的常识判断、直观推理相异甚远,只会引发更大的社会争议。许霆案之所以如此引发社会热论,是因为一审法官的法律逻辑推理与民众的常识判断、直观感觉相差太远。纯粹从法律视角来分析,许霆的盗窃行为是很明显的,②虽然在许霆案中有人争辩说ATM机不属于金融机构,但是这只是一种极端的机械解释路径。ATM机是不是属于金融机构或金融机构的组成部分,只要稍有常识的人都会认为它应属于金融机构的有机组成部分。我国《刑法》第264条有专款规定∶“盗窃金融机构,数额特别巨大的,处无期徒刑或死刑,并处没收财产。”根据司法解释,盗窃10万元以上属于“数额特别巨大”情节。一审法院的法律推理路径大致如下∶

大前提∶刑法规定∶盗窃金融机构,数额特别巨大的,处无期徒刑或死刑,并处没收财产。司法解释规定∶个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的,为“数额特别巨大”。①参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号)。

小前提∶许霆拿走了ATM机中自动吐出的17万多元,许霆的行为属于盗窃行为,且盗窃数额特别巨大。

结论∶判决许霆无期徒刑。

在许霆案还没有被媒体报道之前,在公众没有参与此案之前,任何一个法官在遇到这个案件时都会选择形式推理进路。这不仅因为语义学推理是制度约束的要求,而且因为形式主义推理是法官自保的保险进路。任何一个法官,在面对这种事实清楚又有法律明确规定的案件时,都不会舍弃形式推理而去选择论证义务加重且风险极大的辩证推理。但恰是这种法律推理却得出极不合理的结论,在社会上引起轩然大波。②与许霆案高度相似的云南何鹏案就被判了无期徒刑,而没有人认为是不合理的,因为法律人看法,案情明了,又有相关法律明确规定,对之按逻辑推理,合法了就等于合理了。参见云南网∶“何鹏刑期由无期减为8年零6个月‘云南许霆案’出现惊人逆转”,http∶//society.yunnan.cn/html/2009-12/15/content_1010654.htm(最后登陆时间,2013年12月10日)必须承认,在没有引社会反响之前,一审法官的这种常规推理进路是必须的,循法推理是法官的法律美德,它对维护法律的稳定性与可预见性具有基础性意义。如果法官动辄引入法外因素进行推理,法律的稳定性与可预见性将荡然无存,可能会动摇法治的根基。因此,在这个案件中,我们不必苛责一审法官太多,他们既是普通人,同时又是司法者,受法律制度约束是他们的职责所在,应允许他们自己纠错。但不可否认,线形的法律推理特征限制了法官(法院)与社会沟通的渠道,过于专业性的法律推理可能与社会常理背离,甚至是背反。

类似的案件也发生在河南天价手机盗窃案中。③2 011年12月2日7时许,郑州苏先生家的保姆张芸起来做早饭,看到鞋柜上放有一部银灰色的翻盖手机,便“拿”走了。当天上午9时许,苏先生起床,见鞋柜上的手机不见了,找不到就报了警。据苏先生说,这部诺基亚VERTU奢侈手机是他去年9月1日花6.8万元买的,还拿出了发票为证。张芸随后被批捕。2012年6月27日,一审法院判处张芸有期徒刑10年,并处罚金2万元。一审判决出来后,在社会上引起了热议,很多法律人士和网友都表示量刑过重。随后,郑州市中级人民法院将此案发回重审。“河南保姆偷雇主手机获刑10年续∶二审改判2年”,参见腾讯网http∶//news.qq.com/a/20121229/000112.htm(最后登陆时间2013年1月3日)在该案中,法官的法律推理大致如下∶

大前提∶《刑法》第264条∶盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。司法解释规定∶个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的,为“数额特别巨大”。④参见《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号)。

小前提∶张芸盗窃了雇主的一部手机,该手机值6.8万元,属于“数额特别巨大”情节。

结论∶判处张芸有期徒刑10年。

这个案件同样是事实清楚,法律规定也明确,法官进行形式推理判决被告10年有期徒刑是符合法律规定的。但就是这样的判决在民众看来是判决过重,这个案件经上级法院发回重审后改判为二年有期徒刑。可见,纯粹的、线形的法律推理会导致合法不合理的尴尬结论。申言之,线形的法律推理所能做的就是保证法律内的合法性,而不能保证法律外的合法性,它所能提供的合法化论证只能走这么远了。

二、影响性案件对线形模式之挑战对环形模式之需要

所谓影响性案件,⑤本文的“影响性案件”概论是受“影响性诉讼”启发而来的。对于何为“影响性诉讼”,学界也是有争议的,较有代表性的有∶吴革认为,影响性诉讼就是指那些个案价值超越本案当事人直接诉求,能够对类似案件,对立法、司法完善和社会管理制度改进,以及人们法律意识转变产生较大促进作用的个案。(吴革∶《中国影响性诉讼——影响中国的十大名案》(2005年卷),法律出版社2006年版,第113页)另有观点认为,所谓“影响性诉讼”就是具有相当社会影响力的诉讼,通常是指在一定范围内为公众普遍知晓和广泛关注,能够在较大范围和一定深度影响立法创新、司法改革和人们法治观念的典型诉讼。(刘武俊∶《影响性诉讼∶法治进步的司法引擎——解读2005年度十大影响性诉讼》,载《人大研究》2006年第3期,第13页)二者在本质上是相同的,即案件的影响力问题主要是范围和价值方面,本文所说的“影响性案件”也主要以这两点为主要判准。是指在社会上引起巨大反响,在一定范围内引起民众围观、评论的案件。判断一个案件是否具有影响性的基本标准是该案件在社会范围的影响力,这个社会影响性就是公众讨论的可欲性,即该案件在多大范围内被人们所知悉、所评论,对人们产生何种意义的影响力。这里的影响性案件与前述的疑难案件是有区别的,虽然疑难案件也会引起社会反响,也可能是影响性案件,但并非所有疑难案件都能引起社会反响,因为纯属法律上的“疑难”,如法律规则冲突或过于模糊、原则等,没有公众讨论的可欲性,不会引起社会反响。一些简单案件,有时也能引起社会反响,是因为这里有公众讨论的可欲性。一个案件能否引起社会反响,一是看该案件是否具有公众参与讨论的可欲性要素——伦理性或者政治性。在这些案件中,公众可以不谈法律的专业问题,但可以就案件中的伦理性和政治性而展开论争。二是看有没有引起媒介的关注(电视广播报纸的报道、微博转播、论坛发帖、主流网页报道等)。在许霆案之前的云南何鹏案同样被判了无期徒刑,却没有引起多大反响,原因是何鹏案没有媒体关注,公众对该案知之甚少。可见,媒体报道对影响性案件的发酵作用是何等重要。在影响性案件中,随着公众参与人数的增多,案件不断发酵,法律的封闭性被打破,案件的性质也随之发生变化,从纯粹的法律问题演变为社会事件、或者是一个有可能对社会产生深远影响的公共事件。这里的影响性案件与苏力所说的难办案件大致相同,法官在案件中的推理面临合法性与合理性的二难困境。①苏力认为,难办案件事实清楚却没有明确的法律可以适用,或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓自然法),法官因此面临艰难抉择,需要“造法”或通过解释“造法”,但这不仅有悖执法者的角色,受制度制约,而且可能引出坏法律。参见苏力∶《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年1期,第93页。

直接转矩控制最初是为感应电动机调控电磁转矩提出的。在感应电动机内，转子感应电流的频率能够自动调整，无论转差率为何值，转子磁场在气隙空间总是与定子磁场同向同速旋转的，这说明感应电动机具有转子频率自行调节的运行机制。所以，对感应电动机采取直接转矩控制，逆变器无须依赖转子转速反馈信息来控制其输出频率，这样的逆变器仍是他控逆变器而非自控逆变器。

在影响性案件中,通常可分为两种不同的推理群体——法律人与普通大众,②本来“大众”也应该包括法庭之外的具有法律知识背景的法律人(如法庭外的律师、法学专家、检察官、法官、法学学生,以及其他具有法律知识的人等),但为了本文论述的针对性,本文中的“大众群体”不包括具有法律知识背景的人,专指不具有法律知识背景的普通民众。毕竟,不具有法律知识背景的普通民众占“大众”中的大多数,他们的推理思维具有代表性与典型性。形成不同的推理思维——法律人推理与大众推理。在法律人这边,由于法律知识背景及职业思维的定式影响,法律人的推理思维主要从法律的内部视角来展开,基本上沿着“合法性”进路进行推理。“基于法律的推理”进行“依法裁决”是其推理的基本思维模式。法律人的推理具有合法性、专业性、程序性、逻辑性特征。与此不同,普通大众更多的是从法律的外部视角推理,以普通人的思维方式来寻求推理的正当性资源[5]。与法律人的“合法性”推理进路不同,大众推理以“合理性”进路展开推理,这里的“合理性”中的“理”是合乎道德、情理、政策、法感觉、法观念、常识等。大众推理的特征有∶其一,与法律人经由精密论证、程序化推导相比,大众推理的结论只是概括性、方向性的推断。由于法律知识存量的有限性,民众对案件的推断只能做出对与错、罪与非罪、重判与轻判的大致推断,这些结论不是经过充分的实体化论证和程序化论辩而获取的,毋宁说是大众的直觉感悟,是大众对案件浅显认识的概括性、方向性判断。其二,普通大众的推理活动没有多少逻辑思维特征,结论的得出不经过逻辑性论证,它可能是跳跃性的、猜想性的、压缩式的,只要结果符合正义观,推理中的逻辑要求可以忽略不计。总而言之,法律人推理比较理性,大众推理比较感性。但并不能因此就认定法律人的理性推理永远是正确的,大众的感性推理就一无是处。大众感性推理的最大优点是它的生活化视角。

在影响性案件中,线形的合法化路径已经不能保证司法裁决得到终极意义上的合法化。因为在影响性案件中,法律的封闭性已经被打开,变成了社会事件,法官的合法化论证义务加重了,法官(法院)不仅要面临着法庭上对所有诉讼参与者的合法化论证义务,还要面临着如何回应社会民众对案件的合理性质疑问题,法官必须努力使其法律推理更合理性,或者说,法官在进行“合法律化”论证义务的同时,还要努力使论证具有合理性内核。法官不仅要使他的司法裁决符合法律性、程序性、逻辑性的“合法律性”论证,还应该在生活化、常识化、情理化方面进行论证以回应社会的质疑。总之,法官在这个论证过程中需要协调、平衡法律价值与社会价值之间的裂缝。经由这里,影响性案件的论证路径发生了重要转向,即由单向性、线形的推理转向法官(法院)与社会的循环互动的沟通性推理。

针对法律合法化的民主性危机,比利时法学家马克·范·胡克提出了一种新的合法化路径——沟通合法化。范·胡克认为,合法化不是或者至少不再是一个线形的、等级化的“血统”问题,而毋宁是法律系统的所有主要行动者的一个循环、互依、互惠的合法化问题[6]251。他指出,传统上,合法化在很大程度上被认为是在该法律系统内的一个内在合法化和形式合法化的问题,在其末端才考虑整个法律系统相对于一套(道德)价值的问题。但现在合法化被看作是一种“强势接受意义上的合法化”,“在这里,我们关切的是强势接受(‘完全的’或‘有条件的’)意义上的合法化,它不仅仅是指被法律所适用的人们接受,而且在一定程度上被‘外部世界’所接受”[6]254。他进一步指出,合理性不是给定之物,而是通过与他人的沟通而持续获致的[6]15。这便是沟通合法化。司法裁决要获得“强势意义上的合法化”也是通过沟通来实现的。在司法裁决过程中,沟通的合法化可分为五个领域∶当事人之间及当事人与法官之间的沟通为第一沟通领域;上级法院与双方当事人及上级法院与下级法院之间的沟通为第二沟通领域;法律学者对法院的批评或支持是第三沟通领域;某些案件在非法律受众中引起讨论是第四沟通领域;某些案件在社会中引起普遍讨论是第五沟通领域[6]237-238。他指出,在这些领域中形成不同形式和程度的“公共论坛”。公共论坛的专业性和个人性成分愈多,商议领域就愈受局限,因为其对社会大众只有微弱的吸引力。公共论坛的伦理性和道德性成分愈多,就愈能引起更一般化的兴趣,因而在更多受众之间进行讨论就是可欲的[6]238。

影响性案件一般属于第四或第五沟通领域。在这些案件中,不仅存在着专业性的论题(法律实体、法律程序),而且也存在着公众可以参与的公共论题(伦理性、政治性、公平性、正义性、常识性、生活性、合理性等话题)。社会合法化成为法院在影响性案件中的一种社会担当,如何在满足合法性推导的基础上实现合理性推导,如何在法律与社会之间进行平衡性推导,如何在法律系统与外部世界之间进行沟通性推导,以便获得一种“强势接受意义上的合法化”。司法在某种意义上说就是一种平衡的艺术,法官需要在各种利益(当事人利益与社会利益、近期利益与远期利益)之间、各种要素(法律要素与政治要素、道德要素、正义要素)之间找到某个平衡点。“司法是一种衡平的艺术,然而,绝非仅仅是对当事人之间利益的衡平,在司法过程中,当事人利益、当事人群体利益、制度利益、社会公共利益往往会形成一个利益的层级体系,这需要法官在司法裁判中综合考量。在一些有道德意味的案件中,法官更应当把制度利益和社会公共利益等间接利益或长远利益作为案件审判的参考因素。法官是否具备明确的道德意识,并正确回应社会公众的道德需求,已经成为衡量司法裁判道德效应的重要标尺之一。因此,一名智慧的法官应当既关注当下案件的裁决结果是否符合法律规定、当事人是否接受,更应当通过运用司法裁决的方法和技巧,实现良好的道德效应。”[7]这种“平衡的艺术”就是沟通的合法化路径。沟通合法化体现了法官(法院)在各种利益之间、各种要素之间来回沟通、平衡的环形论证特征,是环形模式的主要表现形式。

三、以沟通合法化消解影响性案件的合法化危机

沟通合法化的重点在于“沟通”。这里的“沟通”从语意上说,就是信息的交换、联系。在影响性案件中,就是要实现法律人群体与普通大众之间在信息、观点、视角方面的沟通互动。法官既需要从法律视域内进行合法性论证,这是合法化论证的前提与基础,同时也需要从法律外部的社会视域来进行合法化论证,法官(法院)对社会民众的评议要听得进,要有所回应,这是合法化论证的外部保证或强化。法官(法院)应主动运用在社会和学界讨论中形成的共识、相关思路和必要信息,使法院的裁决是建立在一个凝聚社会共识基础上的司法裁决。这里的回应、吸纳民意并不是简单地对民意的妥协,而是对社会民意的相关信息做出合理判断的过程。你可以说许霆案的最终判决是法官辩证推理的结果,但如果此案没有外界的热议,那么它也会像云南的何鹏案一样以无期徒刑判决而沉寂无声,所以,与其说是辩证推理的结果,毋宁说是法院与社会沟通后形成共识的结果。

这里的沟通,既可以在案件一个审级内与社会沟通,也可以在两个审级之间进行内部沟通和外部沟通。泸州遗产继承案就是一个审级内的沟通。在案件的一审时,该案已经由媒体报道,在社会上引起了巨大反响。审案法官及时回应民众的诉求,以一种实用的后果主义视角进行推理[8],即在充分考虑案件的社会影响力的基础上做出裁决。该案审判长肖大鸣接受记者采访时称,若单从《继承法》来说,应考虑原告的诉讼请求,然而法院在审查时,充分考虑到此案的背景,在特别法与普通法之间,法院突破常规,大胆援用《民法》有关规定来审理此案。若支持原告诉讼请求,则损害了无过错的被告,反而助长了“第三者”的气势[9]。这里,“若支持……反而助长了‘第三者’的气势”表明了法官对这个案件判决可能产生的社会效果进行了综合考虑。该院副院长刘波在受访时也称∶“如果我们按照《继承法》的规定,支持了原告张学英的诉讼主张,那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气,而违背了法律要体现公平、公正的精神。”[10]许霆案和河南保姆天价手机盗窃案则既属于上下级的内部沟通,又属于法律与外部社会的沟通。在这两个案件中,一审时社会民众对案件基本上处于“无知状态”,在一审判决发布后,才引发社会的关注。在当时,沟通从两个层面同时进行,一个层面是审案法院的上级法院及时注意到社会反映,及时对社会的相关信息做出合理判断,以便案件在上诉时能精准地做出决断;另一个层面是在社会与法院之间就该案的法律和道德问题进行有效沟通,逐渐形成共识,为案件的“纠错”找到平衡点。

沟通合法化不仅是一个论证思路的转向,即由线形的、单向的法律视域内的合法化论证转向法律与社会循环互动的环形合法化论证,而且也是一个论证方法的转向,即由形式推理和辩证推理转向沟通性推理。“法院裁决的沟通性推理意味着要使当事人及其律师、上级法院、法律学说和一般性的法律共同体确信该判决在法律上是正确的,在社会上是适切的、公平的。”[6]278也就是说,沟通合法化论证的过程主要通过法官的沟通性推理(方法)来完成的,它强调论证方法上的沟通性特征。

但从本质上说,沟通性推理并不是一种严格意义上的法律方法,而宁可说它是司法裁决中推理的态度、思维、立场;它也不是一种精致的推理技术,而宁可说它是一种推理的进路。沟通性推理进路要求做到∶其一,在推理活动中要持有一种开放态度。只有开放的态度才有沟通的可能性,推理活动对所有参与者开放。法官、当事人、律师、学者、公众、上下级法院等都可以进行沟通论辩。“司法辩论必须向一般大众开放,而不仅局限于转瞬即逝的当事人。”[6]239只有开放的态度,外面的信息才能有效地进入法院(法官)的法眼,与法官已有的知识形成有效沟通与对话。其二,在推理过程中要形成公共论坛,“通过它,公共控制、公共批评和公共辩论成为可能”[6]238。在这里,各推理主体能够进行充分的沟通与论辩。“在理想的情境中,各种各样的商议领域为这种沟通和合法化过程保证了最好的受众或社群体∶专业性的事项在专业的群体里进行,高度伦理化的和/或政治化的事项在社会大众中进行。”[6]239其三,批判性思维是沟通性推理的基本思维方式。沟通性推理不是对大众推理中的判断性和情绪性因素的简单接纳,重要的是对大众推理中包含着的、与妥善决定相关的信息的有效吸纳。如何吸纳大众推理中的有效信息,需要推理者持批判性思维,对所有推理材料进行整体性反思,最终得出一个比较妥当的结论。在法律推理活动中,批判性思维有助于法官从大众推理的外部视角对法律推理进行反思,同时也能以法律内在视角对大众推理进行有效修正与回应,从而有助于推理活动的循环沟通。

沟通性推理是对法律人推理和大众推理的一种超越。它把推理场域从法庭上扩展到法庭外,把推理主体从法律人群体扩展到普通大众,把推理视角从法律人视角扩展到普通人视角。当然,沟通性推理并不意味着法律人群体与大众在法庭上或其他场域的直接对话、论辩、交流,而是说大众推理中的方法、视角、观点、立场、思路等作为“可能性材料”得以有机会通过沟通渠道进入司法裁决者的“法眼”,成为司法裁决者推理活动中考虑的“可能材料”,至于这种“材料”最终能否成为以及在何种程度上成为“推理材料”,则由司法裁判者做出合理判断。在这里,沟通的主体仍然是司法裁决者,只不过司法裁决者把大众推理中的方法、视角、观点、立场、思路作为推理活动中的相关信息来考虑。大众推理中的方法、视角、观点、立场、思路成为拷问法官进行专业性法律推理是否具有合理性的关键因素。所以,沟通性推理仍然是司法裁决者的推理,但不是司法裁决者对大众推理的简单妥协与被动接收,而是对各种相关信息、思路、方法、视角的反思性判断与主动吸纳。在这里,推理的合法化始终采取开放的循环视角,社会中的道德、政策、正义等因素与法律诸因素展开竞争性沟通。如果说法律推理中的论证主要是法官的“目光在事实与规范之间来回穿梭”(恩吉斯语)的话,那么沟通性推理要求法官的目光不仅要在事实与规范之间来回穿梭,也要在法律人视角与普通民众视角、法律内在价值与社会价值、合法性与合理性、法律推理与大众推理之间来回穿梭。

沟通性推理进路有诸多优长。它把法律推理理解为互动的手段,而不是理解为具有某种自主的目的。它允许宽泛和多元分析,因为沟通可以运用于不同的层面、不同的领域、不同的群体、不同的方法体系。它不是苦心经营的一个闭合系统,而是开放式的,因为其重点在于沟通过程,而不在于某些确定的要素,沟通概念本身考虑到了观点、方法、视角、思路的不同,以及它们之间的论辩交流,这一论辩交流进路有利于防止片面的分析和推理。沟通性推理把法律系统与外部世界、法律推理与大众推理、法律人群体与普通民众的关系置于一种持续的沟通循环过程,而非单向的信息流动。一方面,法律人借此途径向普通民众输出理性的法律产品,阐释案件中的法理,修正民众的法律意识;另一方面,来自民众方面的相关信息也可经由这一渠道影响法官的推理活动,拷问法官推理的合理性,向法官输送有助益的民间智识。在沟通性推理过程中,实际上是社会与法律共同体通过交流、论辩逐渐形成关于此案的法律和道德共识的过程,是司法共识不断凝聚的过程,也是各种推理方法汇集、交流的方法论竞争过程。

四、环形合法化模式之缺陷及其克服

沟通合法化就是为了克服线性合法化模式的封闭性而提出的一种论证模式,但是在批判线性合法化的同时,沟通合法化似乎又落入了自创生理论(系统理论)的窠臼之中。因为,强调“沟通”在一定程度上就是循环论证,法官通过循环论证,可以把非法律代码转译成法律代码。“某一共同体内的所有社会规则都是潜在的法律规则;无论何时需要它们,法院被明示地授权可给它们贴上‘法律的’标签。”①Mark van Honke,Law As Communication,p49.但这种观点几乎是卢曼和托依布纳的重述。这正是哈贝马斯所批判的对象,“对法律的系统自主性并不能过分强调。法律系统的自主性,并不能只靠下面这点就得到保障∶所有来源于法律之外的论据依附于法律文本,都被披上实证法语言的外衣”[11]。其一,沟通合法化又何尝不是自创生体系呢?如果这个前提成立,则理论上可以推论它仍然为封闭式论证。其二,沟通合法化的“沟通”会不会造成法官与社会公众意见模糊不清?因为在司法的论证活动中,可能会使(法官)法院为了“沟通”的目标而屈从于民意,进而影响司法独立,如沈阳刘涌案与药家鑫案就有为了“沟通“而屈从于民意,从而在环形的合法化论证中可能使法官在论证过程中一味地迁就合理性而牺牲合法性基础,使合法化论证突破形式主义法治的底线。那么,又如何守住形式主义法治的底线呢?其三,沟通合法化是不是法官的论证义务?如果是法官的论证义务又如何保证法律的自治性?如果不是,沟通合法化如何产生?

基于此,必须正视环形合法化论证这种可能存在的缺陷。为了克服环形合法化论证可能的缺陷,也为了进一步满足环形合法化论证的可欲性与可操作的需要,笔者尝试做如下回应∶

第一,环形模式最显著的特征是强调它在论证过程中的沟通性。正如前述所指出的,沟通合法化既要在法律系统之间及社会各系统之间进行沟通,也要在法官(法院)与社会外界民众之间进行交流沟通。这里的沟通是观点、方法、视角的沟通。无论是何种形式的沟通,都是为了使论证的合法性与合理性有机结合,使结合具有可接受性。只要达到了合法性与合理性的有机结合,那么论证就可以中止了,不存在无休止的循环论证。经由沟通合法化中的“沟通”工作,其实已经把法律系统外的观点、方法、视角引入法律系统,就意味着法律系统不再是封闭的了。

第二,沟通性推理是以合法性推理为前提和基础的,没有合法性推理或无视合法性推理而随意地纯粹为了迎合民意的要求而进行的“沟通性推理”,不是真正意义上的沟通性推理。民众的“沟通权力”对于法官(法院)的论证活动而言只是一个“潜在的权力”,它只是“以围攻的方式”对法官(法院)的论证施加影响罢了,至于是否吸纳外部的观点则还是由法官(法院)决定。只要法官(法院)坚持在合法性底线的前提下进行沟通,合法化论证是没有什么可怕的,它仍然首先是合法性论证基础上的合法化论证。这个合法性基础就是要求沟通性推理要在合法性与合理性之间、法意与民意之间找到某个平衡点,这个平衡点便是在法律的框架内以相关的法律依据作为支撑平衡点的法律理由。比如许霆案从无期徒刑减为5年有期徒刑的法律依据是《刑法》第63条第2款的规定∶“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准。也可以在法定刑以下判处刑罚。”重审法院判决许霆5年有期徒刑后随即依法报请全国最高人民法院核准。2008年8月20日最高人民法院做出核准一审和二审判决的载定,裁定自宣告之日起生效。在泸州遗产继承案中,一二审法院沟通性推理的平衡点便是《民法通则》中的公序良俗原则。在河南保姆天价手机盗窃案中,重审法院进行沟通性推理的平衡点是刑法中的主客观相统一原则。可见,只要遵循这些原则,法院又把握得适度,进行沟通性推理是不会影响司法独立的,相反,运用沟通性推理会取得极佳的社会效果。

第三,沟通合法化并不是法官的论证义务,它只是法官的论证态度,态度并不是一种必然的义务负担,只是表现一种倾向而已。法官可以采用这种论证进路,也可以不采用。法官可以视具体案件的影响力来决定是否采用沟通合法化进路。

余 论

对于环形合法化论证模式,不应祈求它能给我们的论证活动提供何种精致的论证技术与何种有效答案,而应强调它在论证过程中的沟通性,强调这种沟通性进路在何种程度上有助于问题的解决,这种论证进路在何种程度上优于其他方法。“综而论之,问题不在于法律的沟通进路是否完美,而在于它是否优于其他进路,或者至少提供了一些其他理论所欠缺的附加有益要素。”[6]284

[1]张保生.法律推理的理论与方法[M].北京∶中国政法大学出版社,2000∶240.

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[10]“社会公德”首成判案依据,“第三者”为何不能继承遗产[N/OL].人民网,2001-11-02.(2001-11-02)[2012-03-05].http∶//www.people.com.cn/ GB/shehui/46/20011102/596406.html.

[11][德]哈贝马斯.在事实与规范之间∶关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏,译.北京∶生活·读书·新知三联书店,2004∶596.

On the Legalization Argument in Influential Cases—With the Contrastive Analysis of Linear Mode and Circular Mode as Center

WEI Zhi-ming
(School of Law,Hanshan Normal University,Chaozhou 521041,China)

∶Formal reasoning and dialectical reasoning is a linear legalization argument approach. Such legalization approach emphasizes one-way"legality"reasoning.This legalization approach is confronted with challenge to its legality in some influential cases.Circular legalization may be a positive exploration in solving the legality crisis of some influential cases.This legalization approach stresses the circular feature of two-way interaction in the reasoning process.Communication legalization is the main form of circular legalization which is realized by means of the judge's communicative reasoning.To avoid potential defects in circular legalization argument,judges should carry out their argument within legalization framework.

∶linear legalization argument moden;circular legalization argument moden;influential cases;communication legalization approach

D90

A

1009-1971(2014)03-0033-08

[责任编辑∶张莲英]

2013-12-12;

2014-03-26

韩山师范学院博士启动基金课题“司法裁决中的法律方法研究∶以语用推理为重点”(QD20120327)

韦志明(1971-),男,广西融安人,副教授,法学博士,从事民间法、法律方法研究。