论行政裁量基准制度——以行政裁量权滥用法律规制为视角

盛玉国

(舒城县人民法院，安徽 舒城 231300)

裁量基准是指行政机关在法定的范围内，根据立法者的意图，结合执法经验，将裁量的情节和裁量的选择具体化的制度。“裁量基准是沟通抽象法律和具体事实之间的一种媒介和桥梁，更像是为了贯彻执行法律而实施的‘二次立法’。”[1](P161)裁量基准对规制行政裁量权滥用具有很好的效果，可以弥补立法授权的过度，细化宽泛的立法，缩小行政裁量的空间。2008年国务院发布的《关于加强县市政府依法行政的决定》指出：对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。2010年国务院出台的《关于加强法治政府建设的意见》规定：建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。2009年，广州市颁行我国第一部有关行政裁量权的专门性的政府规章——《广州市规范行政执法裁量权规定》。

一、裁量基准的内容

裁量基准的核心是细化行政裁量的范围和幅度，旨在增强法律的可操作性，抑制裁量的随意性，以期实现“同案同判”，实现公平正义。裁量基准的主要内容有：第一，细化违法行为，对其进行分级划分，设定不同的格次。明确违法行为的情节、主观心态、危害程度，为行政裁量决定的作出提供准确的依据。以2010年《湖南省教育厅行政处罚裁量权基准》为例，该裁量基准第一章第二条将《教育法》第八十条*1995年《教育法》第八十条规定：“违反本法规定，颁发学位证书、学历证书或者其他学业证书的，由教育行政部门宣布证书无效，责令收回或者予以没收；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，取消其颁发证书的资格。”中的违法行为划分为“一般违法”、“较重违法”、“严重违法”，并明确它们的内涵，“一般违法行为的表现情形：违法行为轻微，未造成严重后果，没有违法所得”、“较重违法行为的表现情形：违法行为产生一定负面影响，有违法所得”、“严重违法行为的表现情形：违法行为造成严重后果，有违法所得；阻碍调查或隐匿、销毁违法证据；或者两次以上实施违法行为的”。这样的划分便于行政人员把握，相对人也容易接受。第二，根据不同违法情形，设定不同的裁量方式。对裁量方式的设定，应当基于过罚相当的原则，不能轻过重罚或重过轻罚。明确规定一定格次的违法行为应当选择相应格次的裁量决定。如《湖南省教育厅行政处罚裁量权基准》规定：对于一般违法行为，由主管教育行政部门宣布证书无效，并责令收回；对于较重违法行为，由主管教育行政部门宣布证书无效并予以没收，没收违法所得；对于严重违法行为，由主管教育行政部门宣布证书无效并予以没收，没收违法所得，取消其颁发证书的资格。行政裁量主体根据裁量基准所设定的违法行为的格次来量罚，其随意性大大降低，裁量决定更能体现公平和公正的原则。

二、裁量基准的性质和效力

裁量基准的制定主要是对法律的范围和幅度进行细化和量化，对行政裁量权的滥用有很好的抑制作用。我国立法体制既是统一的，又是分层的，立法权并不专属于全国人民代表大会。我国立法主体具有多元的特点，国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市人民政府和较大的市人民政府均有行政立法权*2000年《立法法》第五十六条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”第七十三条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”，对行政裁量权进行行政立法或者制定裁量基准都是有法律依据的，所以不存在违法性问题。裁量基准具有以下特点：第一，从效果来看，裁量基准没有独立创设、变更、消灭相对人的权利和义务，仅是本行政机关对行政裁量的幅度进行的内部划分，“不具有独立的新的法律效果”[2](P70)。第二，从作用对象来看，裁量基准仅对内有拘束力，对行政机关及其工作人员有规范作用，对不特定相对人没有法律拘束力，但裁量基准在具体案件中通过对行政机关的拘束来对相对人发生作用，具有事实上的拘束力。“从这个意义上说，我们也可以把它归入‘软法’的范畴。”[3]第三，从形成途径来看，裁量基准主要是对行政经验和习惯进行归纳和总结，统一对法律、法规的理解和认识，使得行政裁量权保持一致。第四，从程序来看，裁量基准的制定没有严格的程序要求。行政立法要严格遵循立法程序，以保障立法的民主性和科学性。一般来讲，行政立法要遵循立项、起草、审查、决定和公布等程序。裁量基准大多为内部规定，制定程序简单、迅速，制定途径主要是向专家咨询、论证。第五，从形式上来看，裁量基准没有法定的形式要求。以上可以看出，裁量基准并没有创设新的权利和义务，对外没有拘束力，没有遵循法定的程序，不具有法律的一般特征，所以它不是一个法律文件，而只是行政机关为了实施法律、统一各行政机关和行政人对法律的理解，所制定的解释性规范。裁量基准是解释性规范，行政机关有权制定解释性规范，因此，行政机关在法定的范围内有权制定裁量基准。

三、完善裁量基准配套制度

裁量基准的核心是将普遍、抽象的规则进行细化，延续的是规则主义的路径。如何保障基准的正义性和科学性，如何防止规定过死导致行政僵化，是我们必须重视的问题。

(一)裁量基准公开制度

美国司法部部长克拉科在《情报自由法》说明书序言中写道：“如果一个政府真正的是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细知道政府的活动。”[4](P959～960)行政公开作为我国行政法的基本原则之一，要求政府行为除依法应当保密外，行政法规、规则、政策以及行政机关作出行政决定的标准、条件、程序和结果都应当依法公开。裁量基准大多为行政机关自己制定的内部文件，经常为行政机关引用，作为行政裁量的依据，其效力和作用不亚于行政规章，在行政裁量时必然会影响相对人的权益，所以裁量基准要对社会和公众公开。只有这样，公众才能对自己的行为有合理的预期，作出合法、合理的安排；只有这样，权力机关、司法机关和社会才能更好地对裁量基准进行监督。

(二)裁量基准制定的公众参与制度

裁量基准从某种意义上说是“二次立法”，必然会对社会利益进行重新分配，在利益多元化的背景下，就需要吸收公众来参与裁量基准的制定。从交往理性理论*“人通过语言的交往活动所达到一种具体的‘共识’”。将行政裁量权的行使过程定位为行政机关与行政相关人进行“反思性”对话、交往的过程，就有效地解决了行政裁量权的正当性问题，也解决了对其规制的问题”。参见徐文星：《从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变》，http://www.lawtime.cn/info/lunwen/xzqtxzflw/2006102647578.html，2013年9月2日访问。的角度，行政机关应当向公众提供参与裁量基准制定的条件和机会，加强行政机关和社会公众的沟通，允许公众对裁量基准发表看法和意见，使公众的意见对基准的制定产生实质性影响。这样，可以增强裁量基准的民主性和科学性，可以提高相对人对裁量基准的可接受性，可以降低未来执行的成本。

参考文献：

[1]余凌云.行政法讲义[M].北京：清华大学出版社，2010.

[2]周佑勇.行政裁量治理研究——一种功能主义的立场[M].北京：法律出版社，2008.

[3]余凌云.游走在规范与僵化之间——对金华市行政裁量基准实践的思考[J].清华法学，2008(3).

[4]王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1993.