网络谣言的刑罚裁量

陈 阳

（海淀区人民检察院 北京 100089）

0 引言

为了适应新形势下打击网络谣言的需要，2013年9月9日下午，最高人民法院、最高人民检察院举行新闻发布会，发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》结合新型犯罪方式的特点，对刑法相关条文的适用依法进行解释，为司法实践中准确而有力地惩治利用网络实施的相关犯罪提供明确的司法解释依据。《解释》明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪行为的认定以及入罪标准等问题，将信息网络上的犯罪行为纳入刑法的适用范围内。《解释》的颁布实施确实起到了遏制网络谣言，净化网络环境的作用，但在司法实践中，也暴露了许多问题。笔者试着结合案例，就《解释》的几个焦点问题展开探讨。

1 明确“网络诽谤”犯罪的入罪及量刑标准

8月20日，网络“大V”傅学胜因在网上编造“上海金山区副区长、公安局局长马某某贪污受贿20多亿、拥有60多处房产、包养10余名情妇，并杀害企业家黄某”，“中标企业用非洲牛郎性贿赂中石化女处长”等消息涉嫌诽谤在上海被刑拘。消息一经披露便引发了社会的热议，如何利用刑法规制信息网络上的诽谤行为成为人们关注的焦点。《解释》第一条至第四条明确了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式、入罪标准、适用公诉程序的条件等问题。

《解释》第一条分两款明确了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式，即刑法第二百四十六条规定的“捏造事实诽谤他人”的认定问题。具体列举了“捏造并散布”、“篡改并散布”、“明知虚假事实而散布”三种行为方式。在笔者看来，《解释》列举的三种方式应当是刑法第二百四十六规定的“捏造事实诽谤他人”的应有之意，《解释》只是作了进一步的细化规定。捏造，是指无中生有、凭空制造虚假事实。但是单纯的捏造并非诽谤罪的实行行为，将捏造的事实予以散布，才是诽谤的实行行为，因此《解释》列举的三种行为方式均包含“在信息网络上散布”的表述。而“捏造损害他人名誉的事实”、“将原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实”、“明知是捏造的损害他人名誉的事实”等行为均反映出行为人具有捏造事实诽谤他人的主观故意，可以认定为诽谤罪的“捏造事实诽谤他人”。

《解释》的细化规定为打击网络诽谤行为提供了明确的司法解释依据，有利于打击网络犯罪，净化网络空间。但以刑罚手段制裁诽谤罪因为其可能被滥用为压制言论自由的工具在学界引发了广泛的争议。司法实务部门在用刑罚手段制裁利用信息网络实施诽谤行为时，同样应当注重保护《宪法》第三十五条规定的公民享有的言论自由。不同国家和地区的刑法对诽谤行为的认定和处罚方式存在一定的差异。许多国家的法律往往对针对官员、公共事务、公共利益的诽谤行为的认定作了不同于一般言论的区别规定。美国最高法院布伦南大法官在“沙利文诉纽约时报案”的判决中指出，“关于公共问题的讨论应该不受禁止的、活跃的且具有广泛的开放性，它完全可以包括对政府和政府官员的激烈的、刻薄的，有些时候甚至是不友好的、尖锐的攻击”。这使得针对公共官员的诽谤罪的认定受到了相当之限制。总体来看，国外实践已经呈现一种趋势，对公共官员提出了对不利言论更高的容忍度要求。由此可见，网民如果发表不实言论，则可能受到诽谤等罪的控告。不过，如果受害者为官员或者名人，其行为将很可能免责。

言论自由对于公共权力的监督乃至对于我国民主政治制度的正常运作都具有重要的促进作用。利用信息网络的实施的造谣行为确实需要打击，但同样应当注重保护方兴未艾的互联网监督热情，保护广大民众参政议政的积极性。在涉及公共官员、公共事务的事件中，应当更倾向于对言论自由的保护，即基于社会整体之公益，个人名誉权有时要做出让步。

《解释》第二条明确了利用信息网络实施诽谤行为的入罪标准。列举了可以认定为刑法第二百四十六条第一款规定的情节严重的几种情形。其中“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的…”带有鲜明的信息网络色彩。在此我们首先要澄清一个容易被媒体误读的关键点，并不是只要满足“五千次”、“五百次”的标准，行为就一定会受到追究。我国法律规定，诽谤犯罪属于“告诉才处理”的案件，即便满足上述次数标准，只要被害方未起诉，行为人依然不受刑法追究。

《解释》第三条明确了利用信息网络实施诽谤犯罪适用公诉程序的条件。根据刑法规定，诽谤罪是自诉案件，但是“严重危害社会秩序和国家利益”的除外。第三条中规定的七种情形，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”可以提起公诉。既符合法律规定也是现实需要。

2 网上散布谣言起哄闹事可追究寻衅滋事罪

《解释》出台前，我国《刑法》对于造谣行为的规制主要集中在以下几个罪名：煽动颠覆国家政权罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、诽谤罪、编造并传播证券期货交易虚假信息罪、损害商业信誉、商品信誉罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。当行为人编造或者传播的内容不属于上述罪名的涵盖范围，然而却对社会秩序造成严重混乱时，在当前我国刑法中很难找到与之对应的适用条款，例如之前在网络上传播的“军车进京，北京出事”之类的谣言。《解释》的出台填补了这一监管空白。《解释》明确规定，针对这类谣言可以以寻衅滋事罪追究刑事责任。

网络造谣行为能否成立寻衅滋事罪的焦点在于网络空间算不算公共场所。“两高”对寻衅滋事的最新司法解释，2013年7月22日开始施行，其中，对公共场所的定义明确为：车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。根据《刑法》的立法本意，公共场所通常理解为物理空间，不包含网络空间。但是，为了应对社会发展的需要，应当允许对法律条文做出适当的、合理的扩大解释，这并不违反罪刑法定原则。北京市公安局在处理“秦火火”一案时，就适用了寻衅滋事罪的相关规定。北京市朝阳区法院法官曹作和撰文称“将网络空间定义为公共场所，这是一种刑事法学层面认识，更是司法实践的一次突破。”随着信息技术的快速发展，人们的日常生活与互联网交织在一起。一些不法分子利用信息网络恶意编造散布虚假信息，这种信息在网络上发布出去，很容易引发社会恐慌，造成公共秩序严重混乱。近期各地发生的多起群体性事件，多由不法分子编造虚假信息并在信息网络上散布所引发。因此，针对这类网上造谣行为，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。

3 利用信息网络实施敲诈勒索犯罪的认定标准

在公安部此次打击网络谣言的专项行动中，网络“大V”周禄宝涉嫌敲诈勒索被苏州警方逮捕。苏州警方称，长期以来，周禄宝通过有计划地编造谣言，进行网上攻击抹黑，牟取非法利益。2011年以来，周禄宝涉嫌先后在桂、浙、苏等地以“爆料炒作”手段获取“封口费”，敲诈金额达上百万元。按照现行刑法的规定，对被害人使用威胁或要挟方法，强行索取财物，就是敲诈勒索。与其他敲诈勒索相比，利用网络敲诈勒索并没有特别之处，网络只是一种作案工具。

《解释》第六条明确了利用信息网络实施敲诈勒索犯罪的认定标准。《解释》列举了此类犯罪的两种表现形式：发布型和删除型。发布型就是以主动发布与被害方相关的负面消息相威胁，向被害人索要财物。删除型就是先在信息网络上散布负面信息，再以删帖为由要挟被害方交付财物。此类行为实质上以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为，应以敲诈勒索罪定罪处罚。司法实践中，应当注意从两个方面正确界定罪与非罪的界限。一是要求行为人必须主动向被害人、被害单位实施威胁、要挟并索要财物的行为。如果行为人不主动与被害人联系，未实施威胁、要挟，而是在被害人主动上门请求删帖的情况下，以“广告费”、“赞助费”、“服务费”等其他名义收取被害人费用的，不认定敲诈勒索罪。二是本条使用了“信息”而非“虚假信息”的表述。行为人威胁将要在信息网络上发布涉及被害人、被害单位的负面信息即使是真实的，但只要行为人出于非法占有的目的，以发布、删除该负面信息为由勒索公私财物的，仍然构成敲诈勒索罪。

4 违规有偿“删帖”、“发帖”可认定非法经营罪

在此次公安机关打击网络谣言的专项行动中，北京尔玛互动营销策划有限公司浮出水面。以“秦火火”、“立二拆四”为首的北京尔玛互动营销策划有限公司专门通过互联网策划制造网络事件，蓄意制造传播谣言及低俗媚俗信息，严重扰乱网络秩序并非法牟取暴力。该公司一直以来以非法删帖替人消灾、联系查询IP地址等方法非法获取攫取利益等。针对此类违法行为《解释》也做出了明确规定。《解释》第七条规定“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该规定明确了利用信息网络实施非法经营犯罪的定罪问题。条文列举了两种行为方式：有偿删帖和有偿发布虚假信息。随着网络的高速发展，人们更多选择依靠搜索引擎获取信息，这催生了“删帖”生意的兴起。网络“公关公司”与网站工作人员、论坛管理员等相互串通，以营利为目的，随意删除网民的正常发言，是对广大网民言论自由权的侵犯，严重破坏了网络信息服务市场秩序，显然是不合法的。但是，信息网络中同样存在着一些侵犯他人名誉、损害单位商誉甚至损害国家利益的虚假言论，损害了个人、单位或国家的切身利益，法律应当允许相关公司在掌握足够证据的前提下及时删除这类信息，净化网络空间。有偿发布虚假信息行为则必须以行为人明知所发布的信息时虚假信息为前提。如果行为人不明知所发布的信息为虚假信息，即使收取了费用，也不认定为非法经营罪。

5 总结

部分地方公安机关在此次打击网络谣言的专项整治行动中未能科学严谨的认定网民言论的合法性，出现了错抓错捕的现象。有些研究谣言现象的专家指出，公众缺乏权威、客观、公正的信息获知渠道才是谣言甚嚣尘上的深层次原因。美国社会学家希布塔尼称谣言为“即兴创作的新闻”，认为谣言是一种集体解决问题的方式，是一种在人群、社会中反复出现的沟通形式。谣言在信息网络中传播反映的是网民对真相的追问，所谓“谣言倒逼真相”。网络空间信息量非常庞杂，面对突发事件，权威信息具有发布渠道单一，反应速度缓慢的弊端，外加主流媒体公信力下降，这为谣言的产生和传播提供了土壤。因此，在运用刑法手段惩治信息网络中的谣言泛滥问题的同时，还应该从更为深层次的社会管理角度探寻治本良方。

[1]张明楷著.刑法学（第四版）[M].法律出版社.2011.7.

[2]卡斯 R 桑斯坦著.张楠迪扬译.谣言[M].中信出版社.2010.10.

[3]蔡静.流言：阴影中的社会传播[M].中国广播电视出版社.2008.7.

[4]刘俊，鞠靖.打击网络谣言”台前幕后[N].南方周末.2013.9.5.

[5]王志祥教授解读“两高”关于网络诽谤等刑事案件司法解释.京师刑事法治网.http：//www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=40527.