从司法审查看大学自治

党亦男

（清华大学教育研究院，北京 100086）

从司法审查看大学自治

党亦男

（清华大学教育研究院，北京 100086）

大学自治在我国现实中具备理论基础，受到宪法和法律条文的保护，但是在实践中常与学生的受教育权等宪法性权利发生冲突。教育行政案件的受案范围应采取司法解释的方式固定受案范围，并留有余地。司法审查的过程应当严格遵守实体合理性、大学校规合法性和正当程序原则。行政救济是有限度的，法院需严格遵守大学自治。行政赔偿急需规范化。

大学自治；司法审查；受案范围；行政诉讼

大学自治是为了保障学术自由，在国家的监督之下，大学自主安排教学科研活动并自我管理内部事务的法律制度。［1］本文的叙述主体定性为“公立高等院校”。学界对司法审查与大学自治的关系的研究很多，角度各异，经过归纳现有研究主要有几个方面：一是“学生惩戒与司法救济”。李建良从台湾的司法解释出发，从法理角度进行探讨，提出了法律保留原则与比例原则在救济中的应用。张千帆教授认为这些年学校与学生之间的关系逐渐演变为平等的契约关系。沈岿副教授分析了惩戒行为的可审查性，认为法院应在“尊重大学自主权”与“保障学生基本权利”的平衡间决定司法干预的强度。二是“学生管理的法治与司法介入的范围”。谭晓玉教授审视了当前高校学生管理法律纠纷所产生的诸多问题，指出应对民事和行政两种法律关系进行区分，实体和程序两方面考察校规，并规范调整范围，制衡权利与权力的关系。温辉副教授则有自己的看法。程雁雷教授主要论述了内外部行政行为作为受案范围的划分标准、司法介入纠纷的标准、司法介入纠纷的具体事项三个方面。三是“司法审查介入与审查空间拓展”。倪洪涛在其著作《大学生学习权及其救济研究》中提出，学习权救济的关键是司法审查空间的拓展。针对司法审查的可能性、现实障碍、深度与广度、前提性原则等问题进行深入分析。夏民在《法学视野中的大学自治》论述了司法审查介入的理由、限度和实践。

除此之外，也包括其他一些学者的观点：王利明教授就认为学术评价属于高等院校的自主权，司法权不可以介入。陈杭生对王教授的观点表示赞同。刘国权认为在现行法律没有修改之前不应超越法律的范围办案。张卫平提出可以进行分流，不是所有的争议都通过司法程序解决。何海波认为应当节制审查方法，仅作形式审查。

司法审查与大学自治相关问题大部分都是借鉴于德国、日本及美国的相关理论［2］，反对介入的学者很少，支持司法审查介入的学者占很大比重，湛中乐的书中有丰富而全面的记载，正如前面所言，多数派之间也有很多争论。讨论的也并不全面，未涉及某些问题，比如法院判决“撤销重作”只是指“撤销重作毕业证书”，可以“撤销重作学位证书”吗？还有，现在学者的讨论还是局限于个案来讨论“法院能不能受理”这些问题，但都没有从大学自治的角度来看考察。

一、公立高校行政诉讼案件的受案范围

一直以来，学校与学生之间的行政行为都被看作“内部行政管理行为”，以阻拦司法权力的介入。田永案以后的诸多司法案例，已经逐步打破这样的僵局，但是极少数人仍然坚持学校的内部行政管理权力不属于司法审查的对象。内部管理行为理论是我们借鉴国外特别权力关系理论的成果。

最先冲破原有制度禁锢的是，行政诉讼法的相关规定，根据第11条，即行政诉讼受案范围中明确并没有学校与学生之间的情形，但我们可将其与第八款中“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”联系在一起，这也就是高校惩戒行为能够导致的后果。在实践过程中，当我们缺乏相应的法律依据时，应当考查行政诉讼法的立法目的和立法精神，根据《行政诉讼法》第1条“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”和第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。紧接着在田永案的判决书中法院也专门提及了学校授予证书的职责和表明了“学校有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，因此而引起的争议不属于行政诉讼受理范围”［3］的观点。

到底什么是大学自治的范围呢？我国法律中虽然没有明确规定大学自主权的范围，但是《高等教育法》第32～38条通过列举的方式，明确的告诉我们学校自主享有一些权利。法院可以受理的案件根据性质可以分为三类：学位条例类、纪律处分类、招录类。一是学位学历类案件由于对学生地位的影响很大，所以现在基本已经完全纳入受案范围（刘燕文案、田永案以及后文所提及的林丹娟案）。二是纪律处分类。实践中不予受理和败诉的案例实在太多。三是招生录取类行为尚不属于行政诉讼的受案范围。

程雁雷认为田永案根本没有触及退学决定的可诉性问题，他诉讼的是学校拒不履行法定职责。有学者指出“各地法院在受案范围问题上的反反复复和随波逐流，折射出法官的无奈和行政诉讼的困境。在司法权威未立的情况下，现实厉害的计算压倒了法律理性的思辨，个案的扩张很难成为被遵循的先例。”［4］

实践中的情况是，按照刘跃南和鞠晓雄的研究成果，以广州市两级法院为例，受案范围基本限定在：（1）关于学籍的争议；（2）关于学位、学历证书的争议；（3）关于严重惩戒处分的争议。

现在很多学者的观点就是将外国的各种观点杂糅在一起，构成多标准的判断方法，甚至列举出他们认为的主要具体事项。1995年颁布《中华人民共和国教育法》第42条明确的授予受教育者进行申诉和诉讼的权利。程雁雷教授确认的三个标准是学校行为改变学生身份、影响外部和将来发展及对学生基本权益产生影响，但是郑贤君教授则认为最后一个标准有待商议。他尤其看重大学自治和受教育权（学习自由）之间的关系。郑贤君教授认为程雁雷教授之前划分的五个范围（即违纪处分、学籍处分、学业证书管理、学位管理、招生考录类）过于宽泛，他进一步说明违反纪律的行为只要与学习相关，就属于大学自治范围，无权审查，甚至有些行为没有法律法规授权的，只要符合大学自治的要旨，也可以纳入大学自治范围。对于与学习无直接联系的行为，刑法等法律明确规定可以自行处理；对于一般的违反道德的行为，学校可以处罚，但要坚守比例原则（规范行政法的“帝王条款”［5］）；对于一般的怀孕、接吻行为，学校则不具备惩戒权。我认为此处分类有些问题，第二个行为和第三个行为有相通性，都具有道德因素，可以合并处理，但是要坚持一般的违反道德的行为不与重大教育权利挂钩（毕业、学位等等），第三个行为主要以引导为主，因为宪法中有保护的规定。关键是在实践中坚持比例原则，处罚适当，做到公平、公正。

这种分类讨论的解决方式虽然很多人表示赞同，但是由于大学自治本身的范围就不是很清晰，所以实践非常困难和繁杂。沈岿教授在他的论文《析论高校惩戒学生行为的司法审查》中，发表了自己独特的观点，即对学校自主权的尊重并不以其不受司法审查来体现，除了极其明显的私法性质的民法案件外，剩下的案件一律可以进行行政诉讼，只是司法审查介入的强度有强弱之分，还需要进一步考量。

二、公立高校行政诉讼案件司法审查的合法性标准

（一）实体合理性

高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但是其对受教育者进行颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所授予的，其在教育活动中的管理行为是单方面做出的，无须受教育者的同意。［6］（《教育法》的第28、29条详细的阐述了高校自主权）学校有没有权决定，这点在学位问题上表现尤其突出。在与学习有直接关系的惩戒中，又包括违反纪律、没有达到学校要求、招录中不录取行为，这些都是学校自治的权利，学校自身有指定自己要求的权利，学分与四六级，只要比例适当且程序合法就没有问题。对这些行为不应进行实体审查，专业问题的评定法院无权干涉，因为缺乏专业知识也无法干涉。现行法律法规的最大问题就是全盘式、一体化的规定缺乏合理的分类讨论，这使得惩戒行为难以把握，不是过重就是过轻。这也导致法院在受理和判决等环节上差异很大，随意性明显。

除了《教育法》之外，《学位条例》和《普通高等学校学生管理规定》都是对实体权利进行明文规定的法律法规。学校的行为必须遵守这些强行性规定。

（二）大学规定合法性

大学自治的一个重要方面就是学校可以自行设定规章制度，但是大学规定是否符合法律法规则欠缺考虑。实践中，很多案例都是校规严于法律法规，对学生权益造成了过大过重的损害。以暨南大学学生武某诉学校拒发学士学位案为例，广州市中级人民法院在二审判决中认为，按照《学位条例》第4条的规定，可以授予武某学士学位。暨南大学自己制定的《处理考试作弊的规定》中对考试作弊的处分规定非常严格，并以此决定不授予武某学士学位，而这条规定明显重于《普通高等学校学生管理规定》的“纪律处分”的规定，很明显的与上位法抵触，学校自己的规定是无效的，学校的行为属于适用依据错误。

在法律法规未规定的情况下，只要校规遵守了比例原则和实体合理原则就应当被尊重。这也是高校自主管理权的体现。

（三）正当程序原则缺位

在英国行政法中，韦德坚持自然正义这个概念，它包括两大方面：一个人不能在自己的案件中作法官；人们的抗辩必须公正地听取。由此可见，正当程序原则不仅适用于司法权，也适用于行政权，尤其是第二方面。学生在因考试不及格或因行为越轨被开除之前，他们有权受到公平的对待，受到听证。［7］

对学位授予等学术性较强的行为，法院只能进行程序性审查。德国联邦行政法院确立了6种“判断余地”的情形，其中与教育领域相关的是“考试决定”和“与考试决定类似的决定”两种情形。［8］对这些情形，法院不可进行内容审查，只能进行形式审查。形式审查的重点在于正当程序的遵守。在美国的司法实践中，正当程序的适用范围不断扩大，从开除行为扩展到暂停学业的处分。合法性标准要考量司法审查介入的强度。一方面，要审查学校的管理行为是否遵守了相应的行政程序，程序是否合法，学校是否尽到告知义务、向学生说明申诉权、申辩权并允许其申辩等等；另一方面，要审查学校是否严格执行已有法律法规，法院不宜作实体审查。落实到高校行政诉讼案件，学校应该做到：在处分之前充分听取学生或者其代理人的陈述与申辩；作出处分时，应当出具处分决定书，送达本人，开除学籍的还应当在省级教育行政部门备案；处分决定书包括处分、事实、理由和依据，同时告知可以提出申诉及其期限；成立申诉处理委员会处理申诉，委员会的构成多元化；遵守申诉的相应程序及规则；对学生的材料严格归档。每一项程序中也有许多具体的要求，比如听证程序中，就有主持人员与调查人员分离、与申请听证者有利害关系的主持人员的回避、对听证会制作听证笔录、决定不得依据未经听证会质证的证据作出等多项要求。［9］当然，不同的事项可以采用正式或非正式的听证程序。

三、公立高校行政诉讼案件之司法救济

（一）公立高校行政诉讼案件的结果

以学校勒令学生退学为例，有几种不同的结果：（1）法院裁定驳回起诉。（2）法院裁定不予受理。（3）法院裁定中止审理或者裁定停止执行勒令退学的决定。（4）法院予以受理且原告胜诉。

在原告胜诉的情况下，法院一般会判处学校重新作出行政行为，例如，在田永案中，法院判决北京科技大学向田永颁发毕业证书，但是学位证书的颁发却还是由北京科技大学的学位评定委员会决定。那么，到底法院可以怎样救济学生的权利呢？我认为牵涉到学术问题时，应该让学校自己做出决定，尊重大学自治。而且，法院在这方面不具备专业的知识，无法裁量，只能依据法律法规的规定判断行政行为是否合法。之所以法院认为毕业证书应当颁发是因为田永已经顺利完成了北京科技大学的相关课程并成绩合格，这点毫无异议，是可以衡量的。

现在的司法案例中，即使是纪律处分不合适的，也只是判决行政行为无效或者撤销。要求重作的情形也不多，在林丹娟诉漳州师范学院案中，［10］福建省漳州市中级人民法院根据《普通高等学校学生管理规定》第56、58条认为学校开除学籍决定的程序违法，一审法院撤销该处分决定正确，应予维持。2003年广东农工商职业技术学院学生郑文韬诉学校勒令退学案中，最终法院也作出撤销学校所作的勒令退学处分决定的判决。陈某诉青岛滨海学院案，法院认为由于程序有问题，滨海学院作出的开除学籍的处分决定依法应予以撤销。2005年3月3日，郑州市二七区法院撤销了郑州大学针对学生找人替考的作弊行为而作出的“勒令退学”处分决定。［11］

可以看出，法院并没有直接规定重作行政行为内容的权力，所以，法院是不能运用司法权力影响案件判决结果的。2003年6月，两名学生诉广州大学，因为他们四级考试找人代考被告发，学校勒令他们退学，并注销了他们的毕业证书，法院认为学校的行为违法，撤销处分，并要求学校学位评定委员会在一定期限内对原告的学士学位资格重新审定。高校行政案件中，广州市两级法院是受理这些争议最多的法院之一，而且其行为具有很强的合理性，在撤销行政行为的同时还会规定一个适当地期限，这值得很多同行效仿，将当事人尤其是处于劣势的学生的权益看的很重。一般情况下，虽然法院撤销了原行政行为，但是高校依然可以继续做出新的行政行为，这又是新的一个行政争议，而且显失公正的行政行为可被变更，但是一般不公正的行政行为法院完全无能为力。

除了撤销行政行为以外，法院也认定了一些行政行为是无效的。2000年杨金德诉上海财经大学案，法院认为该校研究生部作为内设机构无法律授权，不能作出结业处理决定，属于无效行政行为，原告胜诉。（因为没有加盖公章，缺乏行政行为成立的必备要件）。

（二）从相关案例看救济程度

近几年的案例中，学生一方胜诉的越来越多，代表了我国法治的进步，公民意识的觉醒。2000年3月天津市河西区法院手里的天津轻工业学院学生刘兵诉学校勒令退学案。由于学校自动撤消了自己的行政行为，积极的恢复了刘兵的学习权利，法院准许刘兵撤诉。［12］这是这些案例中效果最好的一个，问题的关键还是在于学校方面对双方权利义务的理解与配合。

福州大学学生穆某诉学校拒发毕业证和学士学位案［13］，二审法院改判的理由是没有赋予学生悔改的机会和补考的权利，学校给予纪律处分应以保留学生就读权利和合法学籍为前提。学校的行为损害了穆某受教育的完整性。《学位条例》中也没有关于考试作弊就一定不授予学位这样的强制性规定。法院最终判决为撤销学校的行政行为，在一定期限内对穆某的毕业论文和毕业实习成绩考核，根据成绩决定是否颁发相应证书，取得证书后，学校再重新办理毕业派遣手续。

昆明某大学机械工程学院学生彭某诉学校拒发本科毕业证案［14］，昆明市中级人民法院在二审时判令学校于判决生效起30日内向该学生颁发大学本科毕业证。此案类似于田永案，彭某在被处以勒令退学的处分后，学校一直没有办理手续，学籍也没有取消。

2003年南京农业大学学生王钟（化名）诉学校拒发学士学位案［15］，王钟因为作弊行为受到记过处分，然而学术学位着眼于学术水平和学术能力，不能因为受到行政处分就限制或取消其获得学士学位的资格和机会。二审法院虽然没有当庭宣判，但最后还是以学校败诉告终，王钟也拿到了他的学士学位。

武汉理工大学（原武汉工业大学）学生王某诉学校拒发学士学位案，法院认为学校扩大了“考试作弊”的认定范围，夹带纸条不属于校规中列举的作弊行为，且没有及时告知处分，剥夺了申辩权利，程序不合法导致行政行为无效。法院判决撤销处分，要求在一定期限内由本校学位评定委员会对其学士学位资格进行审核，并作出决定。（之前已经颁发了毕业证书）

从上述案例中，我们可以看出法院可以撤销行政行为或认定其无效，但是不能直接判决学校颁发毕业证、学位证和派遣证，而是判令学校在一定期限内对学生的各项权利进行考核评定，个别案件由于证据充分，法院直接判令学校向学生颁发毕业证书。

（三）公立高校行政诉讼的赔偿问题

之所以将高校惩戒行为纳入行政诉讼，就是因为理论上将高校看作“法律法规授权组织”（《行政诉讼法》第25条第2款，“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告”），行使的权力是公务法人的权力。但是在实践过程中，法院不是以具体行政行为合法为由驳回请求（参见张旺诉东南大学不依法履行法定职责附带行政赔偿案），就是以“尚未对人身权和财产权造成实际损害”为由驳回请求（参见田永案判决结果）。虽然现在的高校行政案件还没有得到国家赔偿的案例，但是已经通过民事诉讼得到救济的先例（齐凯利诉北京科技大学人身损害赔偿案，整个诉讼都适用的是《中华人民共和国民法通则》，变行政诉讼为民事诉讼），而且现在法律上既没有关于此类行政赔偿的规定，没有赔偿的标准，而且国家赔偿也只负责直接损失，间接损失不负责。

从上述案例中我们可以发现，法院审的是法律程序，是法律的规定，而学术问题还是由高校自主决定的（法院可以撤销违法的行政行为，但是学位证书是否颁发还是要学位评定委员会确定）。毕业证书、学位证书和派遣证书都需要高校自行作出。

行政诉讼的审查标准需要考量实体的合理性和大学校规的合法性。另外，虽然诸多法律中都没有程序方面的规定，但是正当程序是一种法律原则，自然它也是法律渊源之一。我国行政诉讼法中也认为行政行为“滥用职权”是违法的。何海波老师也提出，我国行政诉讼法采用了实质法治主义的“合法”标准，即严重不合理行为也是违法的。有些学者认为超前使用“正当程序原则”不恰当，但是我国法律为其适用提供了空间，实践中法官也已经适用，所以它已经在高校行政案件中成为不可或缺的因素。

颁发学业、学位证书是最终的评价行为，也是行政确认行为的一种，应纳入行政受案范围，虽然评价行为技术性极强，但是我们可以依此来决定审查限度和强度。虽然现实情况是开除学籍和强制退学两种情况可以进行行政诉讼，但是我们不难发现范围不断扩大，既然所有的处分都会对学生的权益造成一定影响，根据“有损害即应有救济”的原则，慢慢的将所有处分纳入受案范围将成为必然的选择。当然，这个过程的实现必须积累大量的审判经验。全国人大代表傅企平认为，教育法中应当增加事前听证、学生自我辩护、证据确认等环节，出具处分决定书。在现在这个阶段，我们还是将学位学历争议、严重的惩戒行为争议列入受案范围，最好由法院出台司法解释，明确界限加以规制。

考虑到大学自治与大学生的学习权、受教育权都是宪法法律所保护的对象，在实践中我们不得不思考到底哪个更加重要？这就要参考德国的宪法原则——“利益衡量原则”，两个权利进行利益衡量和博弈。学术品质的纯正与学术发展的保证可以两全，这需要我们进行理性的判断。从未来发展的层面上说，所有的公立高校行政纠纷都可以进行行政诉讼，在考量此类行政行为、进行行政诉讼时，要注意高校自主权的范围，正当程序的要求和证据的完整性等等方面，牵涉学术自由的事情还是由高校决定，这也体现了对大学自治的尊重和维护。至于行政赔偿方面，直接损失可以进行赔偿，间接损失难以保证，但个人认为应该使用公立高校的经费而不是国库经费。

［1］周光礼.教育与法律［M］.北京：社会科学文献出版社，2005：42.

［2］湛中乐.大学自治、自律与他律［M］.北京：北京大学出版社，2006.

［3］北京市海淀区人民法院行政判决书（1998）海行初字第142号［EB／OL］.http：／／blog.qq.com／qzone／622007747／1260540512.htm.

［4］何海波.行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1999—2000）［J］.北大法律评论，2001（4）：569.

［5］陈新民.行政法学总论［M］.台湾：三民书局，1995：62.

［6］北京市海淀区人民法院行政判决书（1999）海行初字第104号［EB／OL］.http：／／www.publiclaw.cn／article／Details. asp·NewsId＝629＆ClassName.

［7］威廉·韦德.行政法［M］.徐炳，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：217.

［8］桂萍.论司法审查介入学术自由的合理限度［J］.现代教育科学，2006（1）：16.

［9］湛中乐.高等教育与行政诉讼［M］.北京：北京大学出版社，2003：448.

［10］福建省漳州市中级人民法院行政判决书（2007）漳行终字第13号［EB／OL］.http：／／www.pkulaw.cn／fulltext＿form. aspx·Db＝pfnl＆Gid＝1241749806＆EncodingName.

［11］河南：“学生作弊被开除案”法院判学校败诉［EB／OL］.http：／／www.law－lib.com／fzdt／newshtm l／gzaj／20050308104745. htm.

［12］天津轻工业学院一学生状告学校［N］.中国青年报，2000－12－11.

［13］作弊女生状告母校一波三折［N］.齐鲁晚报，2004－02－21.

［14］昆明一大学生状告母校不发毕业证［N］.中国青年报，2004－04－05.

［15］大学生考试作弊该不该取消学位［N］.光明日报，2004－07－16.

［责任编辑 刘国荣］

University Autonomy from Jubdicial Review

DANG Yi-nan
（Tsinghua University，Beijing 100086）

University autonomy hasa theoretical basis in reality，which is protected by constitutional law and articles of law，but it always conflictwith students＇rights to education.Discussing the issues of the scope of accepting cases in education administration，standard of review，and administrative remedy.In conclusion，we should make the scope of accepting cases fixed by the judicial interpretation，andmake allowance for unfavorable occurrences.The course of judicial review should strictly obey reasonable entity，legal school regulations and the principle of due process.There is a limit to administrative remedy，moreover，courts need to follow“university autonomy”faithfully. Administrative compensation cries for normalization.

university autonomy；judicial review；scope of accepting cases；administrative action

G647

A

1004－9975（2014）02－0117－05

2014－01－06

党亦男（1989—），女，陕西西安人，清华大学教育研究院硕士研究生。