招投标商业贿赂的防范与治理

甘 露何显兵任羽中

（①四川师范大学法学院 四川成都 610066②西南科技大学法学院四川绵阳621010③北京大学党委政策研究室 北京 100871）

招投标商业贿赂的防范与治理

甘 露①何显兵②任羽中③

（①四川师范大学法学院 四川成都 610066②西南科技大学法学院四川绵阳621010③北京大学党委政策研究室 北京 100871）

文章阐述了招投标过程中存在违法规避招标、规避公开招标、通过编制招标文件事先确定中标单位、泄露评委名单、串通投标、挂靠企业资质投标、招标后随意变更合同等违规现象，分析了招投标过程中的商业贿赂出现了利用合法交易的幌子受贿、未实际出资而享有收益型受贿、期货交易型受贿、非财产性利益贿赂、利用特定关系人收受贿赂等新形式，提出应当完善招投标制度，加强对违反《中华人民共和国招标投标法》行为的惩处力度，并扩大对商业贿赂犯罪圈的认定范围。

招投标；商业贿赂；防范；治理

招投标制度是当前我国工程建设、社会发展过程中重要的国家体制运行制度，其通过招投标而确定合同的方式与普通的合同相比有着明显的特点：一是程序规范，二是全方位开放、透明度高，三是公正客观，四是交易双方一次成交。[1]但是，在制度的实际运行过程中仍存在不少问题，尤其在设备采购、基建、招投标过程中存在诸多或公然或隐晦地违反《招投标法》的乱象，其中隐含了复杂的商业贿赂形式。尽管国家近年来严打商业贿赂，但法律迟滞并存在漏洞的弊端致使商业贿赂现象尚未得到根本治理。有鉴于此，本文将总结招投标过程中违规现象的表现，分析商业贿赂的隐晦形式，并提出相关的法律解决方案。

一、招投标过程中违规现象的表现

（一）违法规避招标

按照《招投标法》第三条的规定，必须进行招标的项目限于三大类工程建设项目：第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；第二，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招投标法》第66条规定了可以不进行招标的项目：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的项目。除此以外，《招投标法实施条例》第九条还规定下列项目可以不进行招标：（1）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（5）国家规定的其他特殊情形。上述规定看似明确，但实际上并不严密。

规避招标在实践中主要有如下几种表现：（1）行政干预，完全无视《招投标法》。尽管《招投标法》对于必须进行招标的项目有明确规定，但对规避招标并无严厉的惩处措施，尤其是存在行政干预的情况下，完全无视《招投标法》看起来荒唐，实践中发生的案例却并不鲜见。（2）化整为零，规避招标。尽管《招投标法》第四条明确规定任何单位和个人不得将依法必须进行的招标项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，但如何界定“化整为零”、“化整为零”规避招标后如何处罚并没有明确的标准，这就给违法分子提供了机会。尤其是当项目建设单位将项目建设分期分批进行的时候，他还可以振振有词地说，这是根据资金储备进行的正常方案设定，根本不是“化整为零”。（3）钻《招投标法》的空子，打着“法律许可”的招牌规避招投标。例如，《招投标法》规定，抢险救灾的项目可以不实行招标，这主要是考虑抢险救灾的及时性需要，但到底哪些项目属于抢险救灾项目并没有明确规定，实践中一些建设单位将抢险救灾的周期延长，将凡是跟灾害治理有关的项目全部以此为由不实行招标。再如，《招投标法》规定，利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的可以不进行招标。问题在于，是全部使用以工代赈的才可以不进行招标还是部分使用以工代赈的就可以不进行招标？法律规定并不明确。（4）钻《招投标法实施条例》的空子，打着“政策许可”的招牌规避招标。例如，《条例》规定，需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的可以不进行招标。这一条规定成为实践中规避招标的重要突破口。一些建设单位将项目分割，先将部分项目招标，投标单位通过正常程序最低价竞标，然后将项目其余部分采用不招标的方式发包给投标单位，最终招标项目不赚钱、不招标项目赚大钱，正所谓“堤内损失堤外补”。

（二）违法规避公开招标

《招投标法》第十一条规定：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜招标的，经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。《招投标法实施条例》第八条规定：国有资金控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。按照相关研究，邀请招标在公告发布方式、资格审查时间、选择范围、竞争范围、公开程度以及时间和费用上都与普通的招标有重要的区别，[2]有着一整套详细完整的规定。但是即使规定看似严格，实际上仍然存在不少缺陷，难以阻止建设单位违法规避公开招标、随意使用邀请招标。

规避公开招标在实践中主要有如下几种表现：（1）行政干预，完全无视《招投标法》。本来，法律对实行邀请招标进行了严格的限制性规定，但某些地方上下串通，完全无视法律规定，随意曲解法律，以邀请招标替代公开招标。即使出了问题，也并没有明确的处罚措施，导致法律规定不能得到有效执行。（2）钻《招投标法》空子，曲解法律，贿赂审批部门。《招投标法》规定国家重点项目和省级重点项目经审批可以实行邀请招标，可能法律有特殊考虑。但该规定确实产生了一些问题，重点项目投资大、影响大，更应实行公开招标。但该规定开了个口子，导致某些建设单位脱离于公开招标之外，也导致了“运作”审批现象的出现，值得反思。（3）钻《招投标法实施条例》的空子，曲解法律，贿赂审批部门。在《招投标法》之外，《招投标法实施条例》又为邀请招标开了口子，允许经审批部门审批不进行公开招标而实行邀请招标，加之《条例》规定范围又比较模糊，产生了某些不良现象。例如，所谓“技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择”的判断缺乏明确标准，审批部门也未必完全懂得相关技术问题，导致出现建设单位糊弄审批部门或者贿赂审批部门，将本应进行公开招标的项目改为邀请招标。

（三）在编制招标文件时增加限制性条件，隐晦地事先确定中标单位

目前，随着国家加大对招投标的监控力度，前述两种公然违背法律规定、明显歪曲法律的现象减少，而在编制招标文件时增加限制性条件、增加有利于内定单位中标率的条件，从而达到“程序公开”的要求，既能应对纪检监察机关的监督，又能在事实上事先内定中标单位。

例如，一些建设单位在编制招标文件时，事先将内定单位具备而其他单位一般不具备的条件作为投标附加条件，则可以将许多单位排除在外。更为常见的是，建设单位在评标专家的评审打分表中，故意设置加分选项，将内定单位具备的某些条件而一般投标单位不具备的条件设置较多的加分项，评审专家即使公平公正地打分，最终打出的分数往往也是内定单位分数最高。比如，某政府办公大楼就物业公司招标，就将投标单位曾经中标政府采购项目作为加分项，最高可加五分，结果不言而喻。这种隐形操作正在成为招投标领域事先内定中标单位的主要做法，表面看来，一切符合规矩，纪检监察机关也难以对招标文件的编制进行监督。对此现象，应当引起高度警惕。

（四）泄露评委名单，投标单位通过贿赂评委中标

由于纪检监察机关工作得力，有些招投标项目前期操作较为公开公平，项目单位难以做到事先内定。于是，建设单位或者招投标机构事先向特定投标单位泄露评委名单，由于评委名单高度保密，一般投标单位难以掌握，获取评委名单的投标单位私下联系评委，获取额外关照。比如，某高校教师是政府采购中心评审专家库成员，在接到参评任务后前往招投标中心途中就接到电话，说是政府工作人员来“接待”评审专家，结果投标单位在汽车驾驶室内就将评审专家“搞定”。由于其他投标单位举报，案发后才避免了更大的危害后果。

（五）串通投标

串通投标是指具有竞争关系的两个或两个以上的投标人恶意串通，在投标过程中达成协议或实施协调行为，相互拘束对方的投标活动，排除、限制竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的联合限制竞争行为。[3]这种存在于竞争者之间的互相配合是工程招投标过程中一种隐蔽且“有效”的操作方式，但严重破坏了市场秩序，常常使社会整体利益受到严重损害。

例如，在一些中小城市，具备工程建设投标资质的单位不多，往往这些单位的负责人之间就比较熟悉。结果就是，这些投标单位相互串通，故意在投标时设置不同的投标报价，导致事先有意中标的单位以最合适的报价中标。中标后，中标单位往往给予其他投标单位一定的“手续费”，而这些“手续费”早就计算在中标单位的“成本”中，结果遭受损害的最终就是国家利益和公共利益。笔者在调研中发现，甚至有些小公司什么业务也不做，就是通过参加投标来赚取“围标”的手续费，这在建筑领域更为常见。

（六）挂靠企业资质投标

目前，工程建设领域的一个突出问题就是“挂靠”现象严重。所谓挂靠，就是一些不具备相应资质或者技术实力的单位或者个人，挂靠某具有特级资质或者一级资质的企业，由被挂靠企业投标，中标后被挂靠企业并不实际负责项目实施，而是由挂靠单位或者个人负责实施。挂靠者与被挂靠者之间往往签订有自负盈亏的内部项目承包协议，被挂靠者收取一定比例的管理费，发包单位对此难以发觉。尤其是在工程建设领域，在招投标时，特级资质、一级资质企业满天飞，二级资质都不好意思拿出手。但最终的结果，往往是一些不具备专业技术能力的单位甚至是个体户实施中标项目，项目质量难以得到保证。根据笔者的调查，相当高比例的建筑公司都是以收取“管理费”为生，一些具有特级资质的特大型建筑企业都并不鲜见。如果认真以《劳动合同》审查，在全国范围内对某些特级资质企业进行统计，看看其中标项目的工作量，就会发现其签订劳动合同的工人与其承担的工作量存在巨大的悬殊。

（七）不尊重招投标，不按照招投标结果签订合同或者在后期随意变更合同

一些招标单位表面尊重《招投标法》，内定的投标单位往往以最低价中标。如果按照中标价，中标单位很可能将会亏损，但中标单位并不担心，而是与招标单位或者项目单位串通，不按照招投标结果签订合同，或者在合同签订后随意变更合同。具体的做法主要有如下几类：

1.公布招投标结果后，招标单位或者项目单位对招投标项目内容进行更改，对更改以前的内容按照原招标价执行，更改后的内容按照新的价格执行。

2.随意变更合同。本来，在公布招投标结果以后应当严格按照招投标结果签订并执行合同。但是，应当承认，任何项目在实施过程中都可能会发生变化，尤其是工程建设项目中地下隐蔽工程更是无法准确预测，发包单位、监理公司可能与建筑公司产生某些利益勾连，以所谓工程量增加核增工程造价。在实践中，工程预决算差价甚至有高出几倍的现象出现。

3.变更招标公告中的付款方式。笔者作为兼职律师曾经代理过一起案件，四川某信用社公开拍卖某大楼资产，拍卖公告中约定在签订合同20天以内支付80%总价款，承租人据此放弃了优先购买权；但是竞买人在竞买成功以后与信用社签订的合同对付款方式做了大幅度调整，约定支付总价2950万中的900万即可过户，过户后又通过向信用社抵押贷款的方式向信用社支付，但实际上竞买人仅支付了不到600万就获得了房屋产权。上述案件在实践中具有一定的代表性，需要引起高度注意。

二、招投标商业贿赂的新形式

2005年开始，国家下大力气治理商业贿赂。但是，道高一尺、魔高一丈，商业贿赂的主要表现形式已经发生重要变化，原来那种直接的权钱交易现象减少，而隐形的商业贿赂现象增多。

（一）利用合法交易的幌子受贿

在司法实践中，相关国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益后，主动提出或者应允以低价买入、高价卖出等方式，与请托人进行房屋、汽车等大宗商品交易，从中获取请托人财物的情况时有发生。理论上一般将这类行为称之为交易型受贿。[4]但是仅有“低买高卖”还不足以证明（非国家工作人员）受贿罪的成立，而必须结合案件的实际情况，考察特定职务者是否具有收受贿赂的动机。

利用“合法交易”的幌子受贿，在司法实践中还包括如下情形：（1）有特定职务的人开办饭店、酒吧、洗脚房等餐饮服务项目，要求请托人接受高档、甚至超高档消费。具有特定职务者表面上并没有收取任何现金或者财物，但利用其特定职务“做生意”而且价格虚高。凡是有请托者请托，特定职务者一律不接受现金或者财物，而是暗示在其生意场所消费，从而通过商业机会谋取巨额利益。（2）特定职务者或者其近亲属开办企业，不论请托人是否需要，都要求请托人购买商品或者接受服务。例如，特定职务者可能开办建材贸易公司，凡是请托者提出请托要求，特定职务者不接受任何吃请，但通过各种渠道暗示请托者（尤其是工程建设领域）向其购买钢筋、水泥、河沙等各种建材，从而通过特定职务优势获取独家商业机会，谋取巨额利润。（3）虚假文物交易。由于文物的特殊性，文物市场上常常有所谓的“捡漏”，即用很便宜的价钱买到很值钱的古董，而且卖家对古董的价值并不知情。有些人别出心裁，通过貌似“捡漏”的方式来实施商业贿赂。这种贿赂形式操作起来比较复杂，一般是行贿人在文物市场上购买真古董，通过伪装后请“专家”鉴定为假古董，评定其价值仅为数十元或者数百元，最后在公开场合下将其送给或者“卖给”特定职务者，彼此心照不宣。还有更为复杂的第三方操作方式，此处不再详述。

上述情形的商业贿赂隐蔽性更强，因为交易价格甚至不具备“明显”这个特征，但特定职务者凭借其特殊地位，可以保证稳赚不赔，实际上是利用商业机会受贿。

（二）未实际出资而享有收益型商业贿赂

这种商业贿赂，俗称“虚假投资型”贿赂，主要包括三种情形：（1）收受干股；（2）以开办公司等合作投资名义收受贿赂；（3）以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂。上述三种情形的共同特点是特定职务者不出资而享有经营收益或投资收益。在笔者看来，这种类型的受贿罪本身并不复杂，尽管具有隐蔽性，但“不出资”这一特征导致认定受贿并不存在法律上的困难，研究的重点往往集中在未完成形态与受贿数额的认定上。

司法实践中比较难以处理的还包括如下几种情形：（1）特定职务者实际出资，但所占股份明显高于其出资额。这种商业贿赂之所以复杂，是因为合法投资与非法占股相结合，在认定上比较困难。（2）特定职务者以土地等固定资产或知识产权出资，与请托人串通，通过评估机构抬高其评估价格，从而所占股份明显高于其资产价格。这种形式的贿赂具有更大的隐蔽性，因为评估尽管有通行的行业标准，但是也因为不同评估者对价值的认识不同而不同。原重庆市公安局局长王立军拥有一百余项专利，其中是否存在这种可能还很难判断。尤其是通过“购买”特定职务者的专利来行贿，其行贿性质和行贿数额都很难认定。（3）特定职务者实际出资，但是在分配红利时制定有利于特定职务者的分配方案，从而保证其收益。（4）特定职务者实际出资，但协议约定享有高额收益而不承担风险，从而变相成为一种“民间高利贷”。更有甚者，在请托人并不需要资金的情况下，特定职务者按照中国人民银行同期贷款利率的四倍甚至更高的利率将一定数额的现金借给请托人，由请托人向特定职务者按期还本付息，特定职务者由此获得巨额利息。一旦案发，特定职务者也以仅为一般民事行为为由辩解，法律也并没有禁止特定职务者从事民间借款行为。（5）特定职务者真实出资，请托人为特定职务者投资证券、期货，但请托人购买不同的产品，将最高收益产品划为特定职务者的收益，而将无收益、负收益的产品划归自己。这几种情形都属于特定职务者真实出资，但获取与出资比例不符的高额收益；或者特定职务者真实出资，但获取固定的高额收益。这样，行贿受贿的隐蔽性更强，即使最终暴露，也往往被认定为民事法律行为。

（三）“期货”交易型受贿

传统的商业贿赂方式往往是“现货”交易型，即：特定职务者利用职务之便为请托人谋取利益与收受请托人财物之间仅存在很小的时间差，近乎于“一手交钱、一手办事”。但随着检察机关、公安机关对商业贿赂打击力度的加强，贿赂的方式发生了改变，逐渐向“期货”交易型受贿转变。这主要表现为：（1）请托人从事的职业或者经营的行业需要经常与某些特定的国家工作人员联系，因而产生“平时烧香”型贿赂，即请托人在平日里经常性地以各种名义“资助”国家工作人员，在遇到具体事务的时候则假意回避，而国家工作人员对此心领神会，为其谋取利益；（2）请托人利用自身的各种“资源”，积极为尚无较高地位的国家工作人员“运作”，待国家工作人员提升至一定职位时给予请托人“回报”；（3）国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，但约定离职后收受请托人财物。

“期货”交易型受贿令权钱交易的时间跨度加大，从而导致检察机关收集证据的难度加大，并与各种形式的“馈赠”、“红包”等难以区分。笔者认为，现行法律难以发挥有效的规制效果，对此有必要增设新的罪名，将国家工作人员即使并未利用职务之便为他人谋取利益，但收受“红包”、“馈赠”的行为规定为犯罪。

（四）非财产性利益型贿赂

长期以来，我国对受贿罪的理解都是“权钱交易”，因而受贿罪的对象都是财物或者财产性利益。但是近年来一些学者提出所谓“性贿赂”、安排工作、晋升职务、出国考察等非财产性利益也应成为受贿罪的对象。[5]按照《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂包括非财产性利益；按照《刑法》的规定，商业贿赂不包含非财产性利益；按照《联合国反腐败公约》的规定，商业贿赂包含非财产性利益。

非财产性利益与财产性利益不同，财产性利益交换比较明确，性质容易界定；非财产性利益的交换性则比较隐晦，难以单独认定。例如某高校教师担任评标专家，请托人并不直接支付现金或者给予财物，而是许诺帮助其“协调”省“学术带头人”、在核心期刊发表论文等，该教师当即允诺在评审过程中给予关照。非财产性利益并不是完全与财产无关，诸如提干、发表论文、评职称、学术带头人、有突出贡献的专家、子女出国、子女就业等，实际上背后都潜藏着巨大的经济利益，但这些非财产性利益往往并不直接表现为财产，而且通常与第三方行为有关。因此，非财产性利益型贿赂的危害后果与财产性利益型贿赂的危害后果并无差别，本质上都损害了招投标过程的公开、公平、公正，损害了国家利益和公共利益，应当引起立法者和政策决策安排者的高度重视。

（五）利用特定关系人收受贿赂

利用特定关系人收受贿赂是受贿行为中的重要一种，而“特定关系”的界定是其难点，有研究者认为根据最高人民法院和检察院出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》来看，应当定义为“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以《意见》中所列形式，将有关财务给予特定关系人的，以受贿论处”。[6]

具体来看，利用特定关系人受贿主要包括如下情况：（1）特定职务者利用职务便利为请托人谋取利益，约定其特定关系人在请托人处“挂名”领取薪酬。“挂名”领取薪酬比较容易认定为受贿，但现在的犯罪形式更加隐蔽，如：特定职务者的特定关系人在请托人处就职，但请托人给予其明显高于同等岗位的高薪；请托人为特定职务者的特定关系人“特设”某些顾问、咨询类的闲职，并给予与其工作内容明显不符的高薪；请托人为特定职务者的特定关系人破格提升职务以给予其高薪，并明显放宽考评条件；等等。这些犯罪形式更加隐蔽，检察机关、公安机关要想证明特定职务者与请托人之间存在行贿受贿的通谋非常困难。（2）特定职务者为请托人谋取利益，授意请托人为其特定关系人（如父母、兄弟姐妹、情妇、情夫等）提供财物。有些是特定职务者与其特定关系人存在事先通谋，则构成受贿罪的共犯；有些则不存在通谋，特定关系人甚至不知晓所收受的财物为受贿所得，此时特定职务者单独构成受贿罪。

刑法修正案（七）新设置利用影响力受贿罪以后，司法实践中往往存在“丢卒保车”的现象，即国家工作人员事先与其特定关系人订立攻守同盟，一旦事发，则由特定关系人承担全部罪责。这种情况必须引起纪检监察机关和司法机关的高度关注。就如我国台湾的前领导人陈水扁一样，出事以后就推托说是夫人吴淑珍所为，自己并不知情。而吴淑珍是残疾人，即使定罪也难以入监服刑。

三、招投标商业贿赂的防范和治理对策

防范和治理商业贿赂，是个综合性问题，需要各方面协调进行。笔者认为，应当通过以下途径来考虑。

（一）完善招投标制度

1.严格限制不招标、不公开招标。《招投标法》和《招投标法实施条例》规定了不招标和不公开招标的范围，但如笔者在前文所述，在实践中上述规定常常被异化为规避的突破口。笔者认为，应当严格限制不招标和不公开招标的范围，规定除涉及国家秘密、军事设施建设以及遭遇重大灾害时来不及招标的项目以外的所有项目（涉及到全部或者部分国有资金使用）都必须公开招标。

2.建设统一的国家招投标网络平台。在司法实践中，不少单位为将项目落入事先预定的投标单位，往往选择在不为公众所熟知的媒体平台上发布。笔者认为，只有公开与透明，才能最大限度地防止腐败现象的出现，因此，有必要建立全国集中统一的招投标网络平台，所有的招投标项目必须在该网络平台发布。开发出招投标软件，统一招投标格式；同时，为避免突击发布招标公告，规定在网络平台发布招标公告的时间必须至少为一个月。目前，有人提出建设统一的工程招投标网络平台体系，并对其具体运行提出了制度设计方案。[7]但招投标网络平台体系建设如果缺乏法律的明确规定，其作用可能受到很大限制。

3.严格监管招投标的合同签订与履行。一些单位在完成招投标以后，不按照招标公告签订合同，以此将其他投标人排挤出局。笔者认为，应当明确规定，招投标单位必须在合同标的及数量、标的额、付款方式、履约时间、违约责任等合同主体内容方面全部严格按照招投标公告确定。在任何情况下，都不得更改合同。否则，再严格的招投标过程，也避免不了暗箱操作。因为招投标公告不合理而导致合同无法履行的，由招标人、投标人依法承担违约责任。造成国家财产重大损失的，依法追究负责人的刑事责任、行政责任。

（二）增强对违反《招投标法》的惩处力度

商业贿赂具有很大的隐蔽性，实践中查处的案件仅为冰山一角。刑事责任追究仅为预防商业贿赂的方式之一，还必须充分运用行政责任、民事责任来确保招投标过程的正常运行。针对工程建设中出现的各种问题，中纪委在2010年公布的《党员领导干部违反规定插手干预工程建设领域行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》中明确规定党员领导干部若在工作中出现“违反法律、法规、规章、政策性规定或者议事规则，利用职权或者职务上的影响，向相关部门、单位或者有关人员以指定、授意、暗示等方式提出要求，影响工程建设正常开展或者干扰正常监管、执法活动的行为”即可视情节轻重给予警告、严重警告、撤销党内职务、开除党籍等处分。具体来看，应当从几个方面入手加大惩处力度。

1.对规避招标的责任人，应当明确其法律责任。《招投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”上述规定看似合理，但对责任人的处理并不明确。何谓“处分”？法律并没有明确规定。笔者认为，不论是否有商业贿赂，只要规避招标，应当一律免职；同时由其个人对由此产生的全部损失承担全额赔偿责任。

2.严惩串标、围标。《刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”有些大型项目，利润甚至可能上亿，三年以下有期徒刑在实践中被判处缓刑的机率极高。与串通投标取得的巨大收益相比，串通投标罪的法定刑过轻。笔者认为，应当修订刑法，将串通投标罪修改为行为犯，并加重其法定刑。可以考虑将刑法第二百二十三条修改为：“投标人相互串通投标报价，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处串通投标金额百分之十以上百分之三十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑或者拘役，并处串通投标金额百分之十以上百分之三十以下罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

3.将标底、评标专家名单列为商业秘密予以保护实践中泄露标底、评标专家名单司空见惯。但《招投标法》规定的罚则过轻，难以有效遏制这种情况。有学者指出，商业秘密具有不为公众所知悉的秘密性特征，能为权利人带来经济利益的价值型特征、实用性特征，经营人应采取保密措施的管理型特征等四个方面的特征，而标底在保密、价值、使用以及管理方面也明显具有相应的主要特征。[8]因此笔者认为，应当将标底、评标专家名单以及招标、评标相关事项列为商业秘密，擅自披露、不正当获取，构成侵犯商业秘密罪，依法追究刑事责任。

（三）扩大商业贿赂犯罪圈，将各种新形式商业贿赂纳入犯罪概念

1.将商业贿赂的犯罪圈扩大至包括财物、财产性利益以及非财产性利益。商业贿赂有《反不正当竞争法》意义上的商业贿赂，还有《刑法》意义上的商业贿赂。《反不正当竞争法》意义上的商业贿赂外延较宽，根据第八条的规定，商业贿赂既包括财物也包括财物以外的其他手段；但《刑法意义上》的商业贿赂由于有数额的规定并规定表现形式为“回扣、手续费”，可以看出立法者将商业贿赂限定为财物。有的学者将贿赂扩大解释为包括财物和财产性利益，但财产性利益难以确定数额，实践中并不容易操作。法有限而犯罪形式无限，要保障社会主义市场交易秩序的安稳、有序，应当考虑扩大商业贿赂犯罪圈，明确将财物、财产性利益以及非财产性利益纳入犯罪圈。日本刑法中的贿赂则采广义说，即一切足以满足人的需要或者欲望的利益。包括从食物的餐用、租用客厅里的吃喝玩乐、异性间的情交、高尔夫球俱乐部的会员权、就职的斡旋等。[9]但考虑到中国刑事立法的传统，经济犯罪的法定刑幅度一般按照金额浮动，因此对于非财产性的贿赂，建议单设一款，即刑法第385条增设第3款：国家工作人员在经济往来中，接受相对人其他利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。建议刑法第163条增设第4款：公司、企业或者其他单位的工作人员，在经济往来中，接受相对人其他利益，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

2.增设不正当交易罪。传统受贿罪（非国家工作人员受贿罪），要求收取相对人财物并利用职务之便为相对人谋取利益。但现在各种贿赂手段五花八门，收取财物这一圈钱交易过程表现得相当隐晦，即使是司法机关调取全部证据也难以将违法行为人入罪。笔者认为，应当增设不正当交易罪，规定国家工作人员（非国家工作人员），利用职务之便为与自己有利益交换关系的相对人谋取利益，即构成不正当交易罪。简而言之，只要相对人（或者其指定的第三人）与（非）国家工作人员（或者其指定的第三人）产生诸如市场交易、亲属招工或提干、出国留学服务等利益关系，而（非）国家工作人员利用职务之便为相对人谋取利益的，即构成不正当交易罪。成立该罪，不以相对人与（非）国家工作人员产生的利益关系正当与否为入罪标准。这样，就将各种隐晦的权、利交换关系的商业贿赂一网打尽，避免给违法分子以可乘之机。建议刑法第385条增设第385条之一：国家工作人员在经济往来中，与相对人产生交易关系，并利用职务之便为相对人谋取利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。建议刑法第163条增设第163条之一：公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，与相对人产生交易关系，并利用职务之便为相对人谋取利益，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

[1]朱建元.工程招标投标案例评析及法律实务[M].北京：知识产权出版社,2004.

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[9]（日）大塚仁.刑法概说（各论）[M].冯军,译.北京：中国人民大学出版社,2003：596.

Prevention and Management of Commercial Bribery in Bidding

Gan Lu①He Xian-bing②Ren Yu-zhong③
(①College of Law,Sichuan Normal University,Chengdu,Sichua 610066②College of Law,Southwest University of Science&Technology, Mianyang,Sichuan 621010③Policy Research Office of the Party Committee,Beijing University,Beijing 100871)

There is the phenomenon of illegal in bidding process such as illegal circumvent bidding,evasion of public bidding,determining a successful unit as bid winner in advance through the preparation of tender documents,leaking name list of judges,collusive bidding,affiliated enterprise qualification tender,and arbitrarily changing the content of contracts after bidding.Commercial bribery in bidding process appears new forms such as accepting bribes through the guise of legal transaction,enjoying benefits without investment,futures transaction bribery,non property interest bribery,and taking bribes by a person of specific relationship.So we should improve the bidding system,strengthen the punishment for violation of"Bidding Law"behavior and expand the scope of commercial bribery crimes.

bidding;commercial bribery;prevention;management

D630.9

：A

：1005-5738(2014)04-195-08

[责任编辑：蔡秀清]

2014-06-04

2012年度西南科技大学纪委项目“预防设备采购、基建、招投标中商业贿赂研究”阶段性成果。第一作者简介：甘露，男，汉族，四川资阳人，四川师范大学法学院教师，主要研究方向为法学。