行政诉讼重作判决必要性再探讨

刘 涵

（北京大学 法学院，北京100871）

一、重作判决性质的理论分析

1.重作判决与撤销判决的关系

关于重作判决的性质，学界似乎已有通论。应松年教授主编的《行政诉讼法学》中指出，“撤销判决是指撤销或部分撤销并责令重新作出具体行政行为”[1]；姜明安教授所著《行政诉讼法》中认为，“撤销判决有三种形式：（1）判决全部撤销；（2）判决部分撤销；（3）判决撤销并责成被告重新作出具体行政行为”[2]。——总之含义指向是明确的，即“责令重作判决不是一类独立的判决方式，而是撤销判决的附带判决”[3]。

上述学者的观点固然是有实在法依据的。“重作判决”的适用条件在行政诉讼法中明文出现过两次，分别是《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第59条。也就是说，现实中重作判决的确是以撤销判决的存在为依托的。不过，其实已有学者对此问题提出过质疑[4]。笔者坚持认为，从学理上考察重作判决的性质，需要源于实在法、高于实在法，不能过分囿于法解释学的框架。

实际上，笔者并不对重作判决与撤销判决的密切关系持有异议，撤销判决本身就对行政机关同一事项的再次处理发挥“防止处分反复功能”和“再度考虑功能”[5]。不难看出，无论是从条文精神还是学理阐释上，重作判决作为一种行动指引和理念表达，似乎都是撤销判决的“应有之义”。不过，重作判决与撤销判决的性质有较大差异，不加探讨地认定其为撤销判决的附带判决有些轻率，就此尝试从以下三个角度进行考察：

（1）从审查强度的角度

撤销判决的目的取向是对具体行政行为作出否定性的评价，以司法审查的既判力抵消具体行政行为的公定力、确定力和执行力，使一个原已生效的具体行政行为溯及既往地失去效力，视为自始没有发生。而重作判决的作出，使得法院实际上站在了一个高于行政机关的角度，来对行政机关是否、甚至如何作出具体行政行为“指手画脚”——因为撤销判决已使行政法律关系消灭，此时相当于行政机关对行政相对人还未作出任何处理，法院判令行政机关作出某项具体行政行为，无疑是对行政机关首次判断权的干涉，这比仅仅判决撤销的司法审查强度更大。

（2）从审判范围的角度

法院必须在当事人的诉讼请求范围内作出判决，不能对当事人没有请求的事项进行审判，这是诉讼法学理论的基础常识。撤销判决是撤销之诉的最主要的一种判决形式。公民提起撤销之诉，目的是排除行政权力对其权利施加的不利影响，如果其诉讼请求理据充足，法院查明行政机关采取的具体行政行为确有违法，可以依照原告的意愿采取撤销判决；如果其诉讼请求缺乏法律和证据支持，法院并未发现行政机关违法使用公权力，则可以判决驳回起诉。总之，重作判决难以摆脱“不告不理”的嫌疑。退一步讲，重作判决如必须存在，也只能作为一个特例，即只有在《若干解释》第59条规定的情况下，重作判决才能和“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”等一起作为保留手段使用，以体现司法权的谦抑性。

（3）从保障行政相对人权益的角度

行政诉讼的根本目的是保障行政相对人权益，当然也就不能把授益行政行为与负担行政行为混在一起探讨重作判决的性质。正如胡芬教授讨论停止作为之诉时说的，“虽然把它归入一般给付之诉无疑是适当的，但是这种归类也隐含着一些问题：

例如：倘若按民法的做法，将作为与停止作为作为相提并论（民法典，第194条以及第241条第2句①），那么由国家权力主体施加的负担与授益之间原则上的区别，就没有获得与它在公法上的特殊情况相称的表达。”[6]

一方面，就授益行政行为而言，重作判决出现的场合主要是相对人向行政机关的利益申请（如行政许可）被其拒绝，法院撤销了行政机关的决定并判令其重作。虽然在行政机关的裁量权萎缩为零时这种判决并不牵涉司法权僭越行政权的问题，但其实此项判决有些多此一举——因为此时撤销判决已使行政机关与行政相对人的权利义务关系回归原始状态，只要行政相对人继续向行政机关提出许可申请，行政机关依其职权自然应当受理并“重新”作出是否予以许可的决定，并不需要法院“指示”。

另一方面，负担行政行为则全无判决重作的必要。与授益行政行为不同，负担行政行为大多是依职权行政行为，行政机关本就可自行为之；况且从理论上来说，法院判令行政机关重作后，行政机关对畸轻的处罚行为在重作时还可予以加重：其一是起到对行政机关滥用职权的监督效果。其二是刑事诉讼法中“上诉不加刑”的规定并不在此适用——因为上诉不加刑是司法权这一单独的公权力系统内部监督的结果，目的是使被告人的上诉权利得到保障，而不必担心会因上诉加刑从而放弃上诉；而法院对行政处罚结果的判断是司法权对行政权不同公权力系统间监督的结果，法院当然应尽力杜绝行政机关“恶意报复”相对人，但法律仍为行政机关留有余地（《若干解释》第55条规定“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚”的同时，却保留了“利害关系人同为原告”的情形；而且值得注意的是，本条主语是“人民法院”，并非“行政机关”——所以只禁止“不利变更”，并不禁止“不利重作”②）。不过，这明显违背了《行政诉讼法》最新修改稿第1条删去“维护”二字，表明监督行政机关依法行使行政职权的立法精神明显不符。

综上，重作判决虽然在作出时必会伴随撤销判决，但其在相当程度上独立于重作判决，甚至会导致审判结果与撤销判决的结果本身大相径庭乃至南辕北辙，这是重作判决存在基础的理论困境。

2.重作判决与其他判决的关系

（1）变更判决

我国行政诉讼法对变更判决采取了极为审慎的态度，只将其限定在行政处罚领域且必须“显示公正”。但变更判决的制度性压缩并未导致其实质性消弭。有学者就指出，“有必要重视在撤销判决的基础上判令被告重新作出具体行政行为的作用，使性质较为接近的重作判决发挥司法变更权的作用。”[7]实践中，重作判决成了司法变更权的一个出口（例如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11条的规定）。笔者认为，与其字面上将变更权限制在十分狭窄的范围内，却采取“偷梁换柱”的方式用“重作”来实现“变更”，不如径直扩大司法变更权更加符合成文法理念。何况从目的论的角度，分权只是保障公民权益的手段，过分恪守便接近教条。更不用说考虑到中国司法权羸弱的现状，即使扩大司法变更权恐怕对行政机关的撼动程度也十分有限，扩大适用重作判决的效果无异于隔靴搔痒。

（2）履行判决

履行判决之所以会与重作判决有所混淆，是因为学界早先对“不履行法定职责”和“不作为的违法的具体行政行为”辨析不明，后已有学者敏锐地进行了澄清③。针对行政机关“不予答复”这种“纯正不作为”的情况，相对人完全可以提起课予义务之诉，法院运用履行判决即可，无需牵扯重作判决。其实，重作判决和履行判决“在实质内容上没有多大区别，都是责令被告行政机关履行其应当履行的义务”[8]。不少学者对重作判决和履行判决作出的区分，都是从实在法角度出发、把重作判决当做一项既存事实、为了区分而区分的，这对探究重作判决的本来性质并无多大学理上的意义。

行政诉讼法中能明显体现出重作判决和履行判决关系的规定只有《若干解释》第60条：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。”

不难看出，法院通过重作判决为行政机关指定重作期限，需要满足一定条件，而且此时也只是“可以”限定；履行判决则采用了“应当”的措辞——相较而言，重作判决的适用实在太小心翼翼，其审查强度不仅逊于变更判决，还逊于履行判决。“一个没有履行期限的判决不是一个完整的判决”[9]，它能在多大程度上起到督促行政机关免于怠行职责的效果，达到提高行政效率的目的呢？与其再大费周章为重作判决设计重作期限，不如借鉴我国台湾地区“行政诉讼法”的做法，不再细分“不予答复”和“否准行为”的差别，将重作判决在解决行政机关不作为问题时的适用转交给履行判决，这样不仅直接避免了许多理论难题，还可以通过更大的审查强度取得良好的实践效果。

二、重作判决功能设计的现实性解构

重作判决的必要性不仅从理论上被削弱，其在司法实践中再次受到减损。

首先，对行政诉讼法关于重作判决规定中“可以”的理解就有争议。有学者认为，这是赋予法院的选择权，属于一种任意性规范。另有学者指出，“只要符合以上条件的，都应当作出重作判决，以恢复正常的行政法律关系，否则不利于法律关系的稳定”[10]。不过，这显然是一种理想的状况。且不说很多本该作出的重作判决因为“可以”的原因被“可以不”了；即使最终作出，很大比例也是法院照顾到原被告双方情绪的“面子判决”；甚至在判决后行政机关根本不领这个“人情”，反倒不给法院“面子”的情形也大有所在。最极端的例子恐怕要数周凤林诉定边县政府案[11]，中级法院3次撤销县政府的行政决定，县政府4次作出类似的处理决定，前两次还公然违反《行政诉讼法》第55条的规定，决定完全相同！在行政机关对法院判决缺乏高度尊重的情况下，仅靠重作判决根本达不到减少行政机关消极对抗的制度设计效果。

另外，重作判决在其各项前提下也面临一定的适用难题：

1.主要证据不足的

此种原因的撤销判决面临行政机关是否有权重新取证的问题。如果行政机关不能在重作时重新取证，那么其主要证据必然依旧不足，只得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，这违背《行政诉讼法》第55条禁止行政机关“无赖”执法、保护行政相对人的立法原意；可是，如果允许行政机关在重作时重新取证，行政机关便可脱离《行政诉讼法》第33条诉讼过程中不得自行向原告和证人取证的束缚，可能导致变相违背“先取证，后裁决”的合法行政原则；更何况，《若干解释》第54条本就给出了重作结果相同的例外——“主要事实或者主要理由有改变的”——这使相对人又将陷入行政机关相同决定的死循环。无疑，重新取证问题遭遇的二难推理，使重作判决的适用效果大打折扣。

2.适用法律、法规错误的

尽管有证据表明，这一理由导致的撤销判决的比例最低[12]，但其实其错误也最“低级”，原因譬如对事实定性错误、忽略事实有关细节、对法律法规理解错误等等。无论何种原因，都反映出当前行政机关法治意识薄弱、依法行政能力欠缺的事实。作为法律专家的法院的确有帮助行政机关法治成长的责任，但长远来看，此种适用偏低的条件下，重作判决存在的原因力也偏弱。

3.违反法定程序的

依照《若干解释》第54条的规定，行政机关被判决重作行政行为之后，依照法定程序，完全可以以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为——这可能是根据法律实践所做的判断，因为相当多的情形下程序的合法与否似乎并不影响实体结果——但这也直接从立法者之处传达出“重实体、轻程序”的思想，如此判令行政机关重作的意义还剩几何呢？诚然，正是为纠正行政机关轻视程序的错误做法，哪怕让其再按正确的程序做一遍，即使结果没有变化也有其意义。但现实是，行政机关违反法定程序的现象不胜枚举，这一最简单的目的也难以达成。故而撤销判决已是对行政机关有力的消极评价，重作判决似有画蛇添足之嫌。

4.超越职权的

超越职权有职权僭越和逾越权限之分。针对逾越权限的，法院作出重作判决并无不妥，但对职权僭越，笔者认为重作判决没有适用空间。这里其实涉及到法院是否有权判令第三人重作的问题。有学者认为，“启动追加第三人的法律程序，将该需要重作的具体行政行为判决给最适宜的行政机关。从诉讼效益和行政效率的要求看，这是解决这一问题的较好的法律方法”[13]。但笔者认为，尽管《行政诉讼法》第27条规定了法院可以通知第三人参加诉讼，但这与能否判令第三人重作完全是两个问题——答案应当是否定的。除了超越审判范围之外，法院的判决还涉嫌侵犯作为第三人的行政机关的首次判断权；并且，如果被告与第三人并不统属该法院管辖，还必将面临执行难的问题[14]。

5.滥用职权的

上文已讨论过滥用职权导致的畸轻、畸重问题，况且在法院作出撤销判决时这一理由运用得本来就很少，重作判决恐怕更无运用的机会。

笔者并不否认重作判决的存在有一定积极意义，“尽管重作判决也并不一定能实现预定的目标，但是‘取缔’重作判决可能会导致更加严重的后果”[8]。不过，重作判决不仅没能达到设计时的目的效果，实际还导致“存在即为合理”的一系列“以果推因”的现象出现，这对优化我国判决结构是不利的。

三、重作判决域外模式的借鉴反思

1.禁止重作判决——对重作判决的补充

英国法上有禁止令的制度，适用于超越权限、滥用权力的场合，同时，可以和提审令同时使用，撤销已经作出的决定，并禁止继续作出违法的决定。美国法上也有类似英国的禁令制度，分为禁止状和制止状。

以德国为代表的大陆法系在行政诉讼上有禁止之诉制度，如作为一般的防御之诉的停止作为之诉、预防性确认之诉等等。受德国影响，日本和我国台湾地区也都有类似制度。

我国行政诉讼法上现在还没有规定禁止判决制度，仅仅规定重作判决就显得极不对称——如果行政机关采取“无赖”手段，一次又一次地重作违法行政行为，法院势必难以遏制——设立“禁止重作判决”十分必要。既然重作判决的目的是督促行政机关依法行使职权，防止其消极怠工，使法律关系重新归于稳定；那么禁止重作判决就是为了减少行政机关的“积极抵抗”，禁止行政机关通过反复的重作侵扰当事人，以保障行政相对人的权益。

2.撤销判决的加强——实质强硬的“重作判决”

英美法系国家的法院通常享有很崇高的地位，行政机关对法院的服从并不需要罚则督促。

德国在《行政法院法》第172条规定了“对行政机关的强制罚”，不过罕有适用先例。法国行政法院尊重行政机关的特权，自我限制不对行政机关发布命令，而是采取委婉的间接强制方式，在判决主文中撤销行政机关的决定，在判决理由部分“说服”行政机关履行判决。

我国法院针对行政机关反复重作的行为，采取的是《行政诉讼法》65条第3款规定的“向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议”等做法。但在实际运作中基本起不到有效的督促效果。加强对行政机关罚则的严厉性，是树立司法权威的重要方法；增强撤销判决本身的效力，要比固守得不到尊重的重作判决管用得多。

3.发回——最高境界的“重作判决”

美国法上有发回重审制度，法院将行政机关的决定发回，要求其作出更全面的解释，这替换了之前法院要求行政机关工作人员出庭作证、作出书面陈述以调查事实的做法，但效果却更好[15]。发回重审不以撤销判决为前提，一般结果为行政机关重新说明理由后法院再行审查，或是行政机关重新考虑后撤回原行政行为。英国法上也有发回判决制度，法院可以将有关事项发回作出决定的机构，以及指令作出决定的机构根据法院判决对有关事项重新审议[16]。

日本的发回重裁制度思路更为值得借鉴。日本行政诉讼制度认为,行政机关和法院在制度上不是审级关系,法院只判断行政处分合法性,而不把案件发回重审。但是在对行政裁决进行审查时,法院受实质性证据规则的限制,事实认定权限受到制约,不进行事实问题的审查,而把案件发回原处分厅裁决是可以的[17]。发回重裁一般适用于行政机关居间裁决行为和无自主认定事实的权限。这正好弥补了我国并不区分对一般行政行为与行政裁决的漏洞,毕竟涉及当事人民事权益争议的行政裁决被撤销的，往往存在必须判令行政机关重作的问题[3]。

之所以把单纯的发回而不命令行政机关重作称为最高境界的重作判决，是因为在司法得到高度尊重的国家，法院将行政机关的决定轻轻发回，起到了四两拨千斤的作用，不仅带有消极性倾向评价，还为双方都留了余地。但从当前中国的司法实践来看，这样的做法无疑还只能停留在理想层面。

“从各国法律规定和行政审判实践看，司法权和行政权在诉讼中的界限划分并不是刚性的、僵硬的‘一刀切’，法院往往根据具体案件的具体情形运用不同的审查策略”[18]。重作判决作为众多判决形式的一种，只是司法审查的表现结果之一，并不存在不证自明的必要性。从《行政诉讼法》修改稿一读的情况看，关于重作判决的条文并未有改动，对其必要性的研究似乎也逐渐趋冷。完善中国的判决类型以至诉讼类型，我们还任重而道远。

[1]应松年.行政诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社,2011.

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[17]王名扬.外国行政诉讼制度[M].北京：人民法院出版社,1991.

[18]沈岿.超越成文法律规则的有限选择——浅议行政诉讼中的司法自由裁量权[J].行政法学研究,1995，(3):55.

【注 释】

① 《德国民法典》第194条规定：“（1）向他人请求作为或不作为的权利（请求权），受消灭时效的限制。（2）……”第241条规定：“（1）根据债务关系，债权人有权向债务人请求给付。给付也可以是不作为。”不难看出，在相对方主体地位平等的私法领域内，作为抑或不作为都是意思表示的一种外在形式（表达行为），几乎不带有除其本身字面含义之外的其他含义。但在公法领域，显然相反，公权力机关与行政相对人实力和地位的显著差异，使得无论是负担行为还是授益行为，都会对处于被动地位的相对人施加完全不同的巨大影响，所以将其混为一谈，必然是不科学的。

② 有学者认为，在焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案（载《最高人民法院公报》2006年第10期）中，“天津市第一中级人民法院二审认为，行政机关在没有任何新证据的情况下，重新作出的决定不得加重处罚”，何海波.行政诉讼法[M].北京：法律出版社,2011.但本案判决书中法院的看法其实是“无论是行政处罚程序还是行政复议程序，都不得因当事人进行申辩而加重对其处罚。认为‘不得因当事人申辩而加重处罚’不适用于行政复议程序，是对法律的误解。”“这个加重了的行政处罚明显违反行政处罚法第三十二条第二款规定，也背离了行政复议法的立法本意。”所以，法院其实是运用《行政处罚法》第32条而非运用《行政诉讼法》第55条在进行说理，也并非认为行政机关重作具体行政行为不得加重处罚。

③ 有学者将不履行法定职责分为行政机关对行政相对人的申请“拒绝”和“不予答复”两种情况，其中“拒绝”是作为，“不予答复”是不作为。参见章剑生.判决重作具体行政行为[J].法学研究,1996(6):29.

④ 参见我国台湾地区“司法院”行政诉讼法及惩戒厅2000年1月发布的《行政诉讼法新旧条文对照表》，第311-312页。