自媒体言论构成诽谤罪的判断标准

王超凡

（华东政法大学，上海 200042）

自媒体言论构成诽谤罪的判断标准

王超凡

（华东政法大学，上海 200042）

自媒体诽谤就性质而言，仍然是诽谤，同样适用诽谤罪的犯罪构成。但是自媒体诽谤与传统诽谤的认定标准并不完全相同，应当根据自媒体的特征视具体情况区别对待，尤其是当行为对象是国家工作人员时要采取更为严格的定罪标准。另外，诽谤罪是侵害犯，当诽谤罪与侮辱罪发生竞合时认定为诽谤罪为宜。

自媒体;诽谤罪;区别对待

随着科技的发展，我们进入自媒体时代。自媒体的广泛使用，使得人们充分行使言论自由权，然而言论自由权的无节制行使却导致公民名誉权的岌岌可危。使用自媒体诽谤他人的现象层出不穷，对此不能简单以传统诽谤罪的认定标准予以规制，即自媒体诽谤与传统诽谤的认定标准并不完全相同，否则，最高人民法院、最高人民检察院也不会联合出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤解释》）因而有必要研究自媒体言论构成诽谤罪的判断标准。

一、自媒体的概念及特征

何为自媒体？美国新闻学会媒体中心于2003年7月出版了由谢因波曼与克里斯威理斯联合提出的“WeMedia（自媒体）”研究报告，里面对“WeMedia”下了一个十分严谨的定义：WeMedia是普通大众经由数字科技强化、与全球知识体系相连之后，一种开始理解普通大众如何提供与分享他们本身的事实、他们本身的新闻的途径［1］。简言之，即公民用以发布自己亲眼所见、亲耳所闻事件的载体，如博客、微博、微信、论坛/BBS等网络社区。

自媒体具有以下特征：

1.平民化、低门槛。美国著名硅谷IT专栏作家丹·吉尔默给自己的专著《自媒体》起的副标题是“草根新闻，源于大众，为了大众”。这便道出了自媒体最根本的特点——平民化。从“旁观者”转变成为“当事人”，每个平民都可以拥有一份自己的“网络报纸”（博客）、“网络广播”或“网络电视”（播客），“媒体”仿佛一夜之间“飞入寻常百姓家”，变成了个人的东西［2］。目前的自媒体如微博、博客、QQ等，对使用主体并无限制，一般来说只要注册账号即可使用。如此低门槛的要求就使得自媒体使用主体的平民化，但也正因为自媒体的低门槛、无限制，使得公民容易滥用言论自由权而侵犯他人名誉。

2.内容和种类的多样化。由于主体的平民化，而每个人掌握的信息不尽相同，故主体发布的信息就呈现多样化，这也就意味信息的鱼目混杂。而就内容的表现形式来看，同样呈现多样性，比如有文字、视频、音频、图片等。随着信息科技的发展，自媒体的种类之多也令人眼花缭乱，常用的自媒体包括QQ、微信、微博、博客、论坛、贴吧等等。自媒体的种类不同，其所具备的功能也可能不同。

3.信息传播及时、迅速。自媒体没有空间和时间的限制，这也就使我们可以在任何时间、任何地点经营自己的“媒体”，从而信息能够迅速地传播。例如，汶川地震5分钟后，网络便第一时间发出了地震场面的信息；新华网在奥运会开幕瞬间以零时差向手机用户发送了手机报作品等。

4.可信度低。网络自媒体的数量庞大，其拥有者也大多为“草根”平民，且自媒体的使用并未完全实名制，这就给了网民“随心所欲”的空间。在平民话语权得到伸张的今天，“有话要说”的人越来越多。有的自媒体过分追求新闻发布速度或者说为了追求点击率而忽略了新闻的真实性，导致部分民间写手降低了自身的道德底线。这就导致了自媒体所传播的信息的可信度低。

正因为自媒体的平民化、低门槛，内容和种类的多样化，以及信息传播及时、迅速，导致自媒体的影响力巨大，已经成为可以与传统媒体相抗衡的力量。但自媒体的影响力大并不意味自媒体信息的可信度就一定高，二者不一定成正比。了解自媒体的特征有助于研究自媒体诽谤的判断标准。

二、自媒体言论构成诽谤罪的判断标准之区别对待的原则

自媒体言论构成诽谤罪的标准不能简单采取传统诽谤罪的标准，考虑到自媒体的特征，应该视具体情况区别对待，主要表现在以下三个方面。

1.传统诽谤与自媒体诽谤的法益侵害程度的差异。笔者曾调研，对于“是否相信自媒体上发布或转发的涉及个人情况的信息？”如图表1所示，表示不相信或不太相信的比例达到62.39%，即自媒体上发布或转发的涉及个人情况的信息可信度低，如后文所述，诽谤罪必须败坏被害人名誉，造成被害人社会评价降低的危害结果，如果自媒体上发布的诽谤信息可信度低，就会影响他人对被害人的社会评价，也就影响诽谤行为的法益侵害程度。这就使得相同数量的诽谤信息，传统诽谤与自媒体诽谤的法益侵害程度可能不同。比如，在现实生活中散布100份诽谤他人的传单的法益侵害程度一般大于在自媒体上转发100次诽谤他人的信息，因为自媒体的信息容易使人怀疑，可能不会降低被害人的社会评价，或者说其对被害人的社会评价的影响小于传统诽谤。

图表1

2.不同自媒体的功能和影响力的差异。笔者调研的网民平时主要使用的自媒体如图表2所示，QQ、微信和微博的使用最多，这也就意味着，QQ、微信和微博的影响力大于其他自媒体，即同样的诽谤信息在QQ、微信和微博发布或转发，其法益侵害程度与其他自媒体相比可能不同。另外，不同自媒体的功能不同，也会影响法益侵害程度。比如对于QQ空间、微信的朋友圈和微博上的信息，只有网友点赞、评论、转发或点击浏览等，该信息才能反映出点击、浏览、转发等的数量，但是基于以上三种自媒体的功能设置，有时网友即使不用点击也可以实际浏览到该信息，而该信息却不能实际反映客观的点击、浏览量。即实际点击、浏览量往往大于该信息所反映出的点击、浏览量。就以微博为例，假如某明星的微博有数万粉丝，该明星发布一则诽谤信息，客观上其数万粉丝都能看到此信息，如果只有100人点击、评论或转发，则该信息只能反映100的点击浏览量，而《诽谤解释》第二条规定：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第1款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的。虽然该案中实际被点击、浏览量远不够司法解释所规定的五千次或五百次的标准，但是由于明星具有的明星效应，该明星发布信息很可能广为人知，即该明星的诽谤行为的法益侵害程度或许已达到值得科处惩罚的程度，进而构成诽谤罪。鉴于《诽谤解释》的规定忽视了不同自媒体功能和影响力的差异，所以在认定自媒体诽谤时应该视具体情况区别对待。

图表2

3.自媒体诽谤对象的差异——国家工作人员与普通公民。如后文所述，诽谤罪的对象只限于自然人，而自媒体诽谤仍然是诽谤，行为对象本不应该有所差别。但是由于自媒体的影响力巨大，且因对象的不同，就增加了公民“因言获罪”的几率。近年来，发生了一系列社会广泛关注的诽谤罪，比如河南灵宝“王帅诽谤案”、内蒙古鄂尔多斯“吴保全诽谤案”、重庆的“彭水诗案”、辽宁的“西丰警察进京抓记者案”，等等。这些案件中，有两个明显的共同特点：一是公民“因言获罪”，“官告民诽谤”；二是公权力（主要是警方或者地方政府官员）随意滥用公权力介入“诽谤案”，形成“权利造罪”［3］。然而我国《宪法》第三十五条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。同时《宪法》第四十一条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。以上的案例中一般都是公民行使言论自由、批评建议权的表现，并没有侵犯国家工作人员的名誉权，却被公权力的滥用冠之以“诽谤”之名，致使公民之权利荡然无存。退一步讲，即便公民行使权利时具有侵犯国家工作人员的名誉权的情况，对其认定为诽谤罪时也应当谨慎对待。因为“现代文明国家基于权力制衡原理，无不肯定人民有监督、批评政府的言论自由，公务员的职务行为多事关公共事务、公共利益，自然需要对其予以更充分的监督，因而其对公众或新闻媒体有关其公务行为的言论应保持更高的容忍度，即公务员的名誉权不宜特别保护。”［4］这是现代文明国家、法治社会之应然要求。而国外立法或司法实践更是表明对这一应然要求的坚决捍卫。例如，德国联邦宪法法院多次阐明立场:公务员就其公务上的行为，应较一般国民忍受更高程度的批评［5］。所以诽谤的行为对象当因是否是国家工作人员或公务员而考虑区别对待，对行为对象是公务员的诽谤，尤其是自媒体诽谤，其认定标准当更为严格。

三、自媒体言论构成诽谤罪的判断标准之犯罪构成

自媒体诽谤就其性质而言仍然是诽谤，故仍然适用诽谤罪的犯罪构成。

（一）客观要件

1.诽谤的实行行为。

传统刑法理论认为，诽谤罪是指故意捏造事实进行诽谤，损坏他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。而所谓故意捏造事实进行诽谤，是指捏造某种事实并加以散布，破坏他人名誉，贬低他人人格的行为［6］。即认为诽谤罪的实行行为是捏造事实并散布。与此相对，另一种观点认为，“将捏造的事实予以散布，才是诽谤的实行行为。换言之，明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。”［7］对此，笔者认为，诽谤的实行行为主要在于散布。因为明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，同样会损害他人名誉，其法益侵害性不低于捏造并散布的行为，尤其是在自媒体环境下，自媒体的“转发”功能把“拿来主义”发挥得淋漓尽致，可以说转发他人发布或转发的信息近乎是日常生活中不可缺少的一部分，如果对于没有捏造而仅散布的行为不认为是诽谤的实行行为，公民的名誉权无法得到刑法的保护，诽谤罪就形同虚设。另外，司法解释也赞同将只有“散布”而没有“捏造”的行为视为诽谤的实行行为。例如，《诽谤解释》第二条第2款规定：明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。

传统的诽谤行为可以是口头形式，也可以是书面形式。然而随着科技的发展，诽谤的行为方式也在不断推陈出新，比如通过在网上发布或转发图片、音频、视频来诽谤他人。故自媒体诽谤的行为方式并不局限口头或书面“言论”，虽然本文题目为“自媒体言论构成诽谤罪的判断标准研究”，但是对于题目的“言论”当做规范的理解而不能限于字面意思。

2.诽谤的行为对象。

诽谤的行为对象是指公民，不包括法人、其他组织，对此当不存在疑问。因为诽谤罪被规定在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，故行为对象自然是公民。如果行为对象是法人等可以适用损害商业信誉、商品声誉罪予以规制。问题是诽谤死者是否构成诽谤罪？有许多国家的刑法明文规定毁损死者名誉罪，如瑞士刑法第一百七十五条、日本刑法第二百三十条第2项［8］。对于毁损死者名誉罪的保护法益，存在以下几种观点：①是死者自身的名誉；②是死者家属的名誉；③是家属对死者所具有的虔诚感情；④是社会对死者的公正评价［9］。然而这四种观点都存在问题，难以自圆其说。按照②、③说，死者没有家属的时候，本罪就不可能成立，然而这并不妥当。毁损死者名誉罪是自诉犯罪，即必须由被害人自己提起诉讼，但是被害人是死者并不能提起诉讼，所以④说与毁损死者名誉罪的自诉规定相矛盾，因而也不妥当。至于①说，死者是否享有名誉则存在疑问。可以肯定的是死者不享有名誉权，名誉权作为一种人身权利，依赖于人身，如果人身消亡则存在此基础上的权利自然不复存在。既然死者不享有名誉权，又该如何享有名誉？这是①说无法回答的问题。我国没有规定毁损死者名誉罪，如果将死者纳入诽谤罪的保护对象，同样面临上述四种学说无法回答的问题。诽谤罪的行为对象只能是自然人。另外，“诽谤罪的行为对象必须是特定的人。特定的人既可以是一人，也可以是数人。诽谤时虽未具体指明被害人的姓名，但能推知具体被害人的，仍构成诽谤罪。”

3.情节严重。

我国刑法第二百四十六条的规定要求成立该罪必须“情节严重”。刑法之所以规定“情节严重”是因为，当刑法分则条文对罪状的一般性描述，不足以使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度时，就会增加（或者强调）某个要素，从而使客观构成要件所征表的违法性达到值得科处刑罚的程度［10］。例如，一般的诽谤行为，具有法益侵害性，但是还没有达到值得科处刑罚的程度，于是刑法条文规定达到“情节严重”，才以犯罪论处。故诽谤罪中的“情节严重”就是表明违法性达到值得科处刑罚的程度的违法要素，如此才能准确区分民事违法与刑事违法的界限，以正确定罪量刑。至于“情节严重”的具体内容，当依照《诽谤解释》的具体规定。

（二）主观要件

对于诽谤罪的主观方面，通说认为是直接故意，具有贬低他人人格，破坏他人名誉的目的。然而不能否认这种情况的存在：明知自己散布的可能是虚假事实，同时明知这种事实的散布会给别人造成名誉损害，而放任这种结果的发生，即属于间接故意的情况，此种情况同样会侵害他人的名誉。故不能将间接故意排除在外。通说将诽谤视为目的犯并无法律根据，而且刑法也没有规定诽谤罪只限于直接故意。直接故意与间接故意虽存在区别，但二者在法律上的地位是相同的，区分二者的意义是有限的，应把握二者的统一性：一方面，不可认为“刑法分则条文规定的某些具体犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意构成”，因为既然间接故意都能成立，直接故意更能成立，同时事实上也不存在“某种行为出于直接故意时成立此罪，出于间接故意时成立彼罪”的情况；另一方面，也不可轻易说“某种犯罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成”，因为在刑法分则中，凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意，当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时，只是根据有限事实所作的归纳，并非法律规定［11］。因而诽谤罪主观要件是故意，包括直接故意和间接故意。

四、余论

（一）诽谤罪是危险犯还是侵害犯

诽谤罪是要求实际侵害他人名誉还是只要诽谤行为足以败坏他人名誉即可？对此不少学者认为诽谤罪是危险犯，即只要诽谤行为足以败坏他人名誉即可［12］。但是笔者认为，诽谤罪仍然是侵害犯。因为成立诽谤罪要求“情节严重”，这也就要求败坏他人名誉必须达到一定的程度，即法律明文规定必须达到一定的侵害结果——情节严重——才能构成诽谤罪。而危险犯是指将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。显然诽谤罪并不是将侵害他人名誉的危险作为处罚依据，故诽谤罪是侵害犯，对他人名誉的侵害必须达到一定程度才能构成本罪。

（二）诽谤罪与侮辱罪的区分与竞合

诽谤罪与侮辱罪都是对名誉权的保护，二者的核心区别主要在于，诽谤罪必须有散布损害他人名誉的虚假事实的行为，而侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实的事实损害他人名誉，还可以用评价性的意见而非事实。比如，说某人长着“猪脑袋”就是一种负面评价，属于侮辱行为。

事实的真实与虚假容易区分，“评价性的意见”与“虚假事实”一般情况下也可以区分，但是夹叙夹议的表达方式中既有“评价性的意见”又有“虚假事实”时就产生了诽谤罪与侮辱罪的竞合问题。例如，公然指责他人“侵吞百万公款，猪狗不如”。其中，“猪狗不如”的陈述属于意见，涉及侮辱罪，“侵吞百万公款”的陈述则涉及事实，涉及诽谤罪。在此种情况下，可能构成想象竞合犯。根据想象竞合犯的裁断规则应是从重处罚，但是我国刑法侮辱罪与诽谤罪规定在同一法条中，刑罚相同，二者并不具有特别关系，也不具备补充关系，如何从重处罚？对此有学者认为，虽然侮辱罪与诽谤罪具有保护法益的同一性（对名誉权的保护），但是诽谤罪的罪质可包含侮辱罪的罪质，易言之，诽谤罪的不法内涵包含侮辱罪。第一，在主观方面的犯罪构成上，侮辱罪有较诽谤罪更为严格的规范要求，如必须具备公然性。如果是公开地侮辱他人，行为人需要更大的勇气、更充足的主观动力去触犯不法，而诽谤者则不要求冒此风险。因此，在主观罪质上，侮辱罪较诽谤罪有更严苛的要求，即诽谤罪在主观罪质的不法内涵上大于侮辱罪。第二，在客观方面，二罪虽然都是破坏他人名誉，但是对名誉的破坏程度诽谤罪比侮辱罪更为严重。侮辱只是贬低他人人格，但诽谤是损坏他人人格。损坏的罪质可以包含贬低的罪质，侮辱罪陈述的只是意见，意见的表达与事实的捏造之间，无疑前者更符合言论自由或表现自由的节制真义。因此在客观的罪质，侮辱罪也可以附随诽谤罪。第三，微观比较法上，各国在刑事立法技术上大多把侮辱罪的刑罚设计得比诽谤罪缓和，应该也是对二者罪质轻重仔细考量的结果［13］。笔者完全赞同该观点，当诽谤罪与侮辱罪发生竞合时以诽谤罪定罪为宜。

五、结语

在一个现代文明国家、法治社会，维护公民权利、自由的理念应该深入人心、不可动摇，而非国家限制民权的意识根深蒂固。在某种程度上，公民言论自由的程度是反映一个国家文明程度的一个标准，因而在言论自由与名誉权的两难选择中，正义的天平应该向言论自由的方向倾斜，但这不意味着可以置名誉权于不顾，而是说在最大限度保证公民言论自由的同时用刑法来规制侵犯他人名誉的行为。这也是刑法谦抑原则的应然要求。具体到诽谤罪中，就是严格限定诽谤罪的认定标准，尤其是自媒体诽谤，因为自媒体是公民表达言论自由的重要途径。本来自媒体诽谤也是诽谤，其同样适用诽谤罪的犯罪构成，但是考虑到自媒体的特征，不能一概以传统诽谤的标准认定犯罪，应该视具体情况区别对待，尤其是当行为对象是国家工作人员时当采取严格的定罪标准。如此才能符合文明国家的基本要求和公平正义的基本理念。

［1］罗斌.网络自媒体研究［D］.兰州大学,2009.6.

［2］张莹.浅析“自媒体”的特点［J］.科教文汇,2008,（2）:202.

［3］郑金火.信守诽谤罪构成的法律底线——从“王鹏案”说起［J］.法学,2011,（5）:145.

［4］［12］陈珊珊.诽谤罪之省思［J］.华东政法大学学报,2012,（2）: 32,34.

［5］［13］陈珊珊.诽谤罪的价值抉择与检验逻辑——以彭水诗案为发端［J］.刑事法杂志,2008,（1）:55,57.

［6］马克昌等.刑法学［M］.北京:高等教育出版社,2007.

［7］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社,2011.823.

［8］张明楷.外国刑法学纲要［M］.北京:清华大学出版社,2007.519.

［9］黎宏.日本刑法精义［M］.北京:法律出版社,2008.401.

［10］张明楷.犯罪构成要件与构成要件要素［M］.北京:北京大学出版社,2010.238.

［11］张明楷.刑法原理［M］.北京:商务印书馆,2011.237.

The Research on Judgement Standard of We-Media Speech Constituting Crime of Defamation

WANG Chao-fan

（East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China）

We-Media defamation,in terms of the nature,is still a libel,and it applies to constitution ofthecrimeofdefamationyet.ButidentificationcriteriaofWe-Mediadefamationandtraditional defamationisnotexactlythesame.Weshouldmakeadifferencebetweenthemaccordingtothe characteristics of the We-Media,especially,adopt more stringent standard of conviction when the object is national staff.In addition,libel is offense of consequence.That is appropriate for libel when the crime of defamation and insult exist concurrence.

we-media;crime of defamation;deal with each case on its merits

D924.34

A

1009-6566（2014)04-0102-05

本文为华东政法大学研究生创新能力培养专项资助项目“自媒体言论构成诽谤罪的判断标准研究”（项目编号：20142228）的研究成果。

2014-04-18

王超凡（1991—），男，河南许昌人，华东政法大学刑法学专业硕士研究生，研究方向为刑法学。