不动产权利的登记能力*——评《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》第4条

高圣平

（中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京100872）

不动产权利的登记能力*
——评《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》第4条

高圣平

（中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京100872）

不动产权利的登记能力应由法律、行政法规加以规定。《物权法》及其他法律中明定的不动产物权具有登记能力，虽然国家土地所有权可以不登记，但也具有登记能力。现行法律、行政法规没有规定农用地使用权这种权利类型，不宜承认其登记能力。具有公示必要性的不动产租赁权应具有登记能力，《不动产登记暂行条例》作为行政法规，可以在其中对此加以明确。

不动产权利；登记能力；农用地使用权；不动产租赁权

不动产登记簿除了记载不动产的自然状况（标示部分）之外，主要反映不动产之上的权利状况，如此才能达到不动产登记维护交易安全和提高交易效率的公示目的。①参见程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第102页。但并非所有不动产权利均能登载于不动产登记簿，否则，不仅违背了不动产登记的公示目的，也加重了登记机构的负担。②参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第289页。那么，哪些不动产权利可以记载于登记簿并产生特定法律效力呢？此即所谓不动产权利的登记能力问题。③参见常鹏翱：《不动产登记法》，社会科学文献出版社2011年版，第70页。

我国现行不动产登记规范就不动产权利的登记能力均作了规定。其中，《土地登记办法》明确规定者包括“国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利”（第2条第1款）。这里，“国有土地使用权，包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权；集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）”（第2条第2款）。《房屋登记办法》明确规定的可登记的房屋权利包括房屋所有权、抵押权、地役权等。

在这些既有规定的基础上，《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》（以下简称：《征求意见稿》）第4条规定：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑

物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权;（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）海域使用权；（八）地役权；（九）抵押权；（十）法律规定需要登记的其他不动产权利。”不难发现，该条第一项至第三项规定的是不动产所有权；第四项至第六项、第八项、第九项是《物权法》明确规定的不动产他物权；第七项是《物权法》用益物权编“一般规定”（第122条）中明确肯认且由其他法律（《海域使用管理法》）具体调整的不动产他物权（又称准物权）；第十项是兜底条款，明确“法律”中可以规定不动产权利的登记能力。本文拟结合起草讨论中的争议，就本条规定展开分析，以求教于同仁。

二、《物权法》和其他法律中规定的各类物权的登记能力问题

在登记能力法定的观念之下，不动产物权的登记能力首先受物权法定原则的约束，具有登记能力的不动产物权无论在类型还是在内容上均需有明确的法律根据来支持。④参见孙宪忠主编：《不动产登记条例草案建议稿》，中国社会科学出版社2014年版，第42页。这里的法律根据，包括了《物权法》和其他法律。就《物权法》规定的不动产物权种类而言，所有权部分有土地所有权和建筑物、构筑物所有权；用益物权部分有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权；担保物权部分有抵押权（又有一般抵押权和最高额抵押权的区分）。其他法律中规定的不动产物权种类，包括了海域使用权、探矿权、采矿权等。以下分别讨论其登记能力。

（一）国家土地所有权的登记能力问题

《征求意见稿》第4条就《物权法》所有权部分的各类物权的登记能力，分别表述为“集体土地所有权”、“房屋等建筑物、构筑物所有权”、“森林、林木所有权”。这里排除了“国家土地所有权”的登记能力，值得检讨。

就国家不动产所有权的公示方法而言，《物权法》第9条第2款在不动产物权变动以登记为公示方法（第1款）之外，例外规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”。依《物权法》的规定，在自然资源中，矿藏、水流、海域、城市的土地属于国家专有，任何单位和个人不能取得所有权（第41条、第46条、第47条前段）；法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有（第47条后段）；森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外（第48条）。就《物权法》第9条第2款的规定而言，学者多认为，该规定否定了国家土地等自然资源的所有权的登记能力，其主要理由可归纳为以下方面。第一，法律直接规定了某些自然资源由国家所有的，法律规定本身，“比权利记载于登记机构管理的不动产登记簿有着更强的公示力”，也就无须通过登记来达到公示的效果。⑤参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第42页。第二，“登记簿中需要明确的土地所有权是农民集体土地所有权，将其明确后，其余土地皆为国家所有，当然也就无须登记国有土地所有权”。⑥同前注③，常鹏翱书，第72-73页。第三，登记仅为基于法律行为的物权变动的公示方法，“国家所有的自然资源不可能投入到交易中，不可能因法律行为发生物权变动，所以无须通过不动产登记来维护交易安全与交易效率”。⑦同前注①，程啸书，第104页。

笔者认为，上述观点值得商榷。第一，以法律直接规定自然资源属于国家所有而排除国家自然资源所有权的登记能力，只适用于法律规定属于国家专有的自然资源，如矿藏、水流、海域的所有权即无须登记。仅就土地这种自然资源而言，所有权主体并非“国家”一种，还存在“集体”，而这种“集体”

又非如“国家”这样单一，存在复数的多个“集体”，由此也产生了“定分止争”的需求，登记无疑是其中可选方法之一。第二，虽然在逻辑上，非属集体所有的土地即为国有，但仅就登记实践而言，目前并不可能将所有的集体土地（所有权）均纳入登记簿，只有那些可利用地才进入了登记领域，绝大多数未登记的未利用地的所有权人是集体，并非国家。由此，这种非集体所有即为国有的排除规则，在登记实践中无法得到表达，仅凭登记簿上土地所有权的记载无法判断未登记的土地的所有权归属。第三，虽然国家所有的土地不能转移所有权，但并不是说它不能进入交易领域，交易并不一定表现为土地所有权的移转，在国有土地（所有权）之上设定他物权也是一种交易，由国家（所有权人代表为地方人民政府国土资源管理部门）和用地者签订国有建设用地出让合同，为用地者在国家土地所有权之上设定建设用地使用权，即属典型的交易形态。以国家土地所有权不能进入交易领域而否定其登记能力，正当性不足。

不动产登记以不动产单元为基本单位而展开，不动产单元并具有唯一编码（参见《征求意见稿》第7条第1款），但何为不动产单元，它与目前土地登记实践中的宗地又有何区别呢？⑧《土地登记办法》第5条规定：“土地以宗地为单位进行登记。宗地是指土地权属界线封闭的地块或者空间。”不动产登记簿是以土地所有权还是以土地承包经营权、建设用地使用权为基础权利而展开，也存在重大争议。在此背景下，不宜贸然否定国家土地所有权的登记能力。《物权法》第9条第2款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”这里的表述是“可以”不登记，并未排除登记的可能。正如孙宪忠教授所指出的，虽然在一般情况下，国家土地所有权不必登记，“但是也不能认为，这种权利在任何情况下都可以不登记，因此，在立法中必须明确国家不动产权利登记的规则”。⑨孙宪忠：《不动产登记基本范畴解析》，《法学家》2014年第6期。

（二）《物权法》规定的他物权的登记能力问题

《征求意见稿》第4条改变了《土地登记办法》对不动产他物权的列举方法，直接列明《物权法》用益物权编和担保物权编的各类物权的法定名称。同时，就《物权法》上明定的“土地承包经营权”，《征求意见稿》第4条第四项的表述为“耕地、林地、草地等土地承包经营权”。在《物权法》之下，土地承包经营权是“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”（第125条）。由此可见，土地承包经营权是在耕地、林地、草地等农用地之上设定的以从事农业生产为目的的定限物权。在“土地承包经营权”之前加“耕地、林地、草地等”的前缀，即属赘文。此外，在逻辑上，“等”前后的概念虽为种属关系，但应具有同质性，但“耕地、林地、草地”与“土地承包经营权”之间并不具有同质性，完整的表达应是“耕地、林地、草地等之上（所设定的）土地承包经营权”。为与该条所列举的其他各项定限物权相对等，本项宜删去“耕地、林地、草地等”这一限定语，直接以“土地承包经营权”指称此类物权的登记能力。

应当注意的是，孙宪忠教授主持的《不动产登记条例草案建议稿》中将该条第九项“抵押权”表述为“不动产抵押权”。⑩同前注④，孙宪忠主编书，第41页。在不动产登记条例起草讨论中，也有不少观点认为此处应明确表述为不动产抵押权。笔者认为，就抵押权的类型，《物权法》上明定的类型是“一般抵押权”和“最高额抵押权”，并无“不动产抵押权”这一类型。学说上根据标的的不同还将抵押权分为不动产抵押权、权利抵押权和动产抵押权，①郭明瑞：《担保法》，法律出版社2010年版，第93页。这里，权利抵押权系指以不动产上的权利为抵押财产的抵押权；一般以为，权利抵押权准用不动产抵押权的相关规则。②高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第293页。如将此类具有登记能力的权利表述为“不动产抵押权”，即可能将以不动产权利（如建设用地使用权）为标的的权利抵押权排斥于登记能力之外，似不足采。因该条之首的

表述是“下列不动产权利”，明显排除动产抵押权，第九项表述为“抵押权”，不会引起歧义。

（三）其他法律明定的不动产物权的登记能力问题

《物权法》用益物权编除了专章规定土地承包经营权等四大类用益物权之外，在“一般规定”中还规定了“海域使用权”、“探矿权”、“采矿权”、“取水权”、“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”。这些权利大多通过行政特许的方式而取得，因此又被称为“准物权”、“准用益物权”、“特许物权”。③参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2013年版，第1027页。虽然各特别法中对这些物权的公示的规定异于《物权法》，但在不动产统一登记的制度安排和衔接之下，相关特别法中的规则面临着一体修改。

学界普遍认为，此类物权应具有登记能力。④同前注⑨，孙宪忠文。《征求意见稿》第4条所持立场明显与这一观点相同，但值得注意的是，该条采取了正面列举加兜底规定的立法方法，在正面列举时，为何仅是规定了《物权法》第122条规定的“海域使用权”，而不同时列举《物权法》第123条提及的“探矿权”、“采矿权”等不动产权利呢？正面列举具有登记能力的不动产权利，起着一定的宣示作用，有利于人们了解法律规定涵义，虽然正面列举不如反面排除那么周延，但这一立法方法早已为我国立法实践所广泛运用。为此，本条应尽可能地列举现行法上已经明定的不动产物权种类。

三、农用地使用权的登记能力问题

农用地使用权的登记能力问题的讨论始于《土地登记办法》制定和公布之后。《物权法》出台后，国土资源部为进一步规范土地登记行为，保护权利人的合法权益，根据《物权法》中有关不动产登记的规定，在对《土地登记规则》进行补充、修改和完善的基础上，出台了《土地登记办法》。⑤参见中国土地矿产法律事务中心、国土资源部土地争议调处事务中心：《土地登记指南》，中国法制出版社2009年版，第2页。该办法将不动产权利的登记能力界定为“国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利”（第2条第1款），其中，国有土地使用权包括了国有农用地使用权；集体土地使用权包括了集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。由此，“农用地使用权”这一称谓首次进入行政规章之中，引起了人们的广泛关注。

（一）不动产权利类型化方法的演进

《征求意见稿》中登记能力的规定涉及不动产权利的类型。具有登记能力的不动产权利应使用《物权法》等法律中已经定名的名称，但《土地登记办法》并没有这样处理。土地权利名称的调整，涉及到大量的土地登记表格、证书等的更改；已经实现电子登记系统的地方还要涉及电子系统和档案的更改，如调整，将对现有的工作造成巨大的冲击，不利于保持土地登记工作的延续性。因此，《土地登记办法》的总则对国有土地使用权、集体土地使用权进行了解释，力求既保持政策的延续性，又与《物权法》规定相衔接。⑥参见蔡卫华：《土地登记实务精解》，中国法制出版社2010年版，第4页。

就不动产权利的类型化，我国实定法上前后并不一致。《土地管理法》以“土地所有权和使用权”（第二章章名）来概括所有土地权利，其中将土地利用（使用）关系的法权表达为“土地使用权”，⑦参见林增杰、沈守愚主编：《土地法学》，中国人民大学出版社1989年版，第123页。并界定为“土地使用者在法律规定的范围内对所使用的土地占有、使用和收益的权利”，⑧全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编、卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第18页。“土地使用权”被进一步区分为国有土地使用权和集体土地使用权。⑨同上注，第62-63页。《土地管理法》制定之时，并无物权和债权

的实定法上的区分，并未明确土地使用权在性质上属于物权抑或债权，从该法规定的土地使用权类型上看，它既包括物权性质的土地使用权，又包括债权性质的土地使用权，⑩参见高圣平、刘守英：《〈物权法〉视野下的〈土地管理法〉修改》，《中国土地科学》2008年第7期。涵盖了所有的利用他人土地的权利。土地使用权也就成了与土地所有权相对应的一种综合性、概括性的权利，但其本身并不是一项精确、科学的民事法律术语。

《物权法》起草时，尽量避免使用土地使用权这个不确定概念，改以用益物权来指称土地之上的物权利用关系，并以土地利用目的（用途）作为类型化标准，改变了《土地管理法》上对土地使用权以主体的不同所作的分类，在集体土地之上也可设定建设用地使用权，在国有土地之上也可设定土地承包经营权，符合“同地同权”的立法观念。由此，《物权法》上的“用益物权”与《土地管理法》上的“土地使用权”即出现了分殊，对他人土地的物权利用关系在“用益物权”之下依用途的不同表达为各类物权关系，《土地管理法》相关规定即应修正，①参见上注。但对他人土地的债权利用关系不属于《物权法》的调整范围，《土地管理法》的相关规则仍有适用空间（例如该法第57条规定的临时用地关系）。如此，就不动产权利的登记能力，《物权法》和《土地管理法》均有可能作为法律依据（具有登记能力的不动产权利并不限于不动产物权，容后详述）。

（二）我国现行法律、行政法规中是否规定了农用地使用权

农用地使用权登记能力问题的关键在于，农用地使用权是否已为法律、行政法规所明定？如前所述，“农用地使用权”一语出现于国土资源部制定的行政规章《土地登记办法》中。学说上以为，在登记能力法定之下，有权对登记能力作出规定的，仅有法律、行政法规、经济特区法规、自治条例和单行条例，②参见前注③，常鹏翱书，第79页。《土地登记办法》作为行政规章无权就不动产权利的登记能力作出规定。一种解释是，《土地管理法》已对农用地使用权的登记能力作出了规定，《土地登记办法》只是进一步列举。如《土地管理法》第11条第3款中规定，“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”，这为单位和个人使用国有农用地时的使用权的登记提供了法律依据。但《土地管理法实施条例》第5条规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。”这里，又将《土地管理法》第11条第3款中的使用权限缩为“国有土地使用权”。而国有土地使用权一语在当时的语境下，仅指国有建设用地使用权。如此，很明显地将单位和个人使用国有农用地的使用权的登记能力排除在外。

在体系解释的视角下，《土地管理法》第11条是关于土地权利登记发证的规定，③虽然该条并未明确登记对相关土地权利的意义，但作为登记能力的法源应无争议。因为无论是宣示登记，还是设权登记，均可记载于不动产登记簿，并具有各自不同的效力。但该条并未就农用地使用权的登记能力作出规定。国有和集体所有的农用地的使用权规定于该法的第15条，其中并无登记发证的规定。可能的解释是就农用地的使用权无须登记发证，在第11条中就没有规定。至《农村土地承包法》制定时，为明确土地承包人的权利，确立了土地承包经营权的登记发证制度（该法第23条、第49条），在一定程度上解决了集体土地的使用权的登记能力问题，但国有农用地上的使用权的登记能力问题，法律上仍付诸阙如。

在解释上的一个前提性认知是，农用地使用权是不是一种不同于土地承包经营权的另外一类权利，是否有必要登记。《土地登记办法》虽然规定了“农用地使用权”，但并未就其含义作出界定。在《土地管理法》上，“农用地”是指“直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、

养殖水面等”（《土地管理法》第4条第3款前段）。就农用地使用权的字面含义而言，应是指利用他人的耕地、林地、草地等农用地从事农业生产的权利，而土地承包经营权是指在他人土地上设立的以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产为目的的物权，两相比较，几乎相当。唯一需要解释或者说明的是，土地承包经营权所要传达的并不仅限于农村家庭承包制的范畴，而是以农业生产为目的利用他人土地的权利，因此，不管是否实行家庭承包制，只要是以农业生产为目的而利用他人的土地，均可表达为土地承包经营权。仅就《农村土地承包法》本身，以招标、拍卖、公开协商等方式设立的利用农村土地从事农业生产的权利，也被表达为土地承包经营权，此种权利已与家庭承包制没有关系，但仍被放在同一权利名称下予以涵盖，由此，土地承包经营权并不仅仅是家庭承包制的法权表达，更涵盖着所有利用他人土地从事农业生产的他物权。“承包”一词已经脱逸出了家庭承包制的本身，而具有了“权利设定”的意义。④参见高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期。准此，无论是国有土地还是集体土地，只要在其上设定以从事农业生产为目的的他物权，即属土地承包经营权，并非除了土地承包经营权之外还有一个农用地使用权。《土地管理法》第15条的文义至为清晰：“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”也就是说，国有土地之上也可设定土地承包经营权，主体可以是单位或个人。

（三）国有农用地的权利构造

就此，需要说明和证成的是国有农场的土地权利结构。“国有农场的土地是国有农场经济发展的基本生产资料，是国有资产的重要组成部分”，⑤《国务院办公厅转发国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益意见的通知》（国办发[2001]8号）。其国家所有权性质勿庸置疑。至于国有农场对这些国有土地享有什么权利，在相关文件中并未准确定性。国办发[2001]8号文将其确定为国有（农场）土地使用权；《国土资源部、农业部关于加强国有农场土地使用管理的意见》（国资发[2008]202号）也将其确定为国有农场土地使用权。正如前述，土地使用权的表述无法准确传达土地的利用目的，已在类型化上被弃用，虽然《土地登记办法》确立了农用地使用权的登记能力，但由于法律依据不明确，处理纠纷难度大，确权勘界费用高等原因，登记实践的推进很困难。⑥参见前注⑥，蔡卫华书，第165-166页。

就国有农场土地的利用现状而言，有的是建设用地，有的是农用地，⑦参见国土资发[2008]202号。用途不同，法权构造也不同。如果是建设用地，则以建设用地使用权加以表达；如果是农用地，则以土地承包经营权加以表达。这里，可能出现两种情形：国有农场的农用地已承包到自然人或单位的，土地承包经营权主体就是自然人或单位；未承包的，则土地承包经营权人是国有农场本身。此际，在解释上，国家是发包人，国有农场是承包人。

（四）是否存在不同于土地承包经营权的集体农用地使用权

土地承包经营权尚未涵盖的农用地，包括未实行承包制的地区的农用地和实行土地承包经营制的地区的机动地。就前者而言，实行什么经营制本是土地所有权人即农民集体自主决定的事项，但依现行法的规定，家庭承包经营制多少带有一点强制性的味道。未实行家庭承包经营制、未设立土地承包经营权的地区毕竟只是少数，而且各有其不同的原因，再就此规定一个“农用地使用权”来稳定一个当事人本不想稳定的土地利用关系，是否妥适，还值得商榷。就后者而言，机动地主要是为了在“增人不增地、减人不减地”的政策之下，留作土地调整，以便于设定土地承包经营权。这些农用地之上不宜设立另外一种用益物权，而是可以通过订立短期合同，依债权方式来解决。⑧参见高圣平、刘守英：《土地权利制度创新：从〈土地管理法〉修改的视角》，《经济社会体制比较》2010年第3期。

在《土地登记办法》中，集体农用地使用权（不含土地承包经营权）是集体农用地使用权人利用集

体土地从事农业生产的权利。⑨参见高延利主编：《土地登记实务》，中国农业出版社2008年版，第194页。集体农用地使用权人一般为本集体内部的成员，集体所有的‘四荒’地使用权人比较广泛，可以为本村村民，也可以是有治理开发能力的企事业单位、社会团体及其他组织和个人。”⑩同上注，第200页。“同时，集体农地使用权人向土地登记机关提交的土地权属证明文件为：人民政府批准文件；相关合同；拍卖金支付凭证；其他证明文件。①同上注，第200页。

通过这些规则的梳理可见，《土地登记办法》似乎将以招标、拍卖、公开协商等方式承包的“四荒”地的使用权，误认为不属于土地承包经营权，而属于集体农用地使用权。只有前者才需要人民政府批准（《农村土地承包法》第48条），才有所谓“拍卖金”的支付。在《农村土地承包法》和《物权法》之下，土地承包经营权的取得本来有两种方式，一种是家庭承包方式，另一种是招标、拍卖、公开协商等承包方式。两种方式均为承包方式，均是土地承包经营权的设定方式。《土地登记办法》虽然基于土地承包经营权的登记发证工作由农业行政主管部门主管，将其登记对象局限于除了土地承包经营权之外的集体农用地使用权，但以其他承包方式取得的土地承包经营权的登记同样也属于农业行政主管部门主管。②参见《农村土地承包经营权证管理办法》第4条；《农村土地承包经营权登记试点（试行）》“二、基本类型及其操作规范”。两个登记簿彼此重复，极易出现相互冲突的现象。因此，不存在一种不同于土地承包经营权的集体农用地使用权，就未设立土地承包经营权的农用地（包括经开发的未利用地）而言，只要是其上设定的以从事农业生产为目的的他物权，即应设立土地承包经营权。

综上，现行法律、行政法规中并未规定农用地使用权这一不动产（土地）权利类型，也没有规定农用地使用权的登记能力，《征求意见稿》中不宜规定农用地使用权的登记能力。

四、不动产租赁权的登记能力问题

（一）现行法上不动产租赁权的对抗效力及其公示必要性

学说上以为，并不是所有建立在不动产之上的权利均可纳入登记的范畴。经过登记公示就具有权利推定效力，因此只有那些具有对抗效力的不动产权利才具有登记能力。凡未被法律承认的物权、债权性权利与债权性约定、个人情况、绝对的处分限制(即对任何人都有效力的绝对性限制)、公法性法律关系与负担等都不具有登记能力。③参见前注②，鲍尔、施蒂尔纳书，第292-295页。由此，界定不动产租赁权是不是具有对抗效力就显得尤为重要。④基于合同所生的债权，鲜有具体且成体系的权利名称。我国实定法上，债权人基于租赁合同所享有的权利有称为“承租权”的（《土地登记规则》），有称为“占有权”的（《民用航空法》）。关于租赁权的用语是否适当，已有学者提出质疑，见刘家安：《短评（之二）》，载王洪亮、张双根、田士永编：《中德私法研究》（第1卷），北京大学出版社2006年版，第25页。但这一术语可仅指债权人基于租赁合同所享有的权利中某种效力的表达（吴才毓：《“买卖不破租赁”中的权利建构——基于〈合同法〉第229条的重新解释》，《云南大学学报（法学版）》2014年第3期），本文从之。

关于不动产租赁权的性质，学说上一直存在着较大争议，举凡物权说、物权化说、基于债权的有权占有说等，均在一定程度上说明和证成了租赁权的效力基础。无论采取哪种学说，均承认租赁权的对抗效力。本文搁置租赁权性质的争议，仅从现行法上租赁权对抗效力出发，展开其公示必要性的分析，并进而论证其登记能力。

《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”通说

认为，本条确立了“买卖不破租赁”规则，⑤参见王利明：《合同法研究》（第3卷），中国人民大学出版社2012年版，第296页；不过，亦有学者对其提出质疑，认为本条明确的是“买卖破除租赁”规则，参见朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮、张双根、田士永编：《中德私法研究》（第1卷），北京大学出版社2006年版，第32页。徐澜波教授对此说给予了有力的回应。参见徐澜波：《“买卖不破租赁”规则的立法技术分析》，《法学》2008年第3期。参见翟新辉：《我国立法应明确不动产租赁登记的效力——兼论物权化之债权及其公示》，《学术交流》2008年第7期。租赁物所有权的变动不得对抗承租人的租赁权，⑥参见前注⑤，王利明书，第296页。参见卢正敏：《执行程序中的虚假租赁及其法律应对》，《中国法学》2013年第4期。因公示方法的欠缺给交易实践带来的影响，另见翟新辉：《租赁权公示是取得物权对抗效力的要件》，《法律适用》2007年第9期。或赋予了租赁权以对抗效力，在租赁关系存续期间，承租人对取得租赁物所有权或其他物权的人，可以主张其租赁权，对租赁物继续占有、使用和收益。⑦参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第486页。参见祝建军：《房屋租赁权物权化研究——以不动产公示公信原则引入的必要性为视角》，《法律适用》2006第1、2期。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款的“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭……”，将这一原则贯彻到执行程序之中。⑧参见赵晋山：《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定的理解与适用》，《人民司法》2005年第2期。张广兴：《债法》，社会科学文献出版社2009年版，第235页；易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第215页。《物权法》第190条的规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”，将租赁权的对抗效力扩及至其后设定的抵押权。⑨参见前注①，郭明瑞书，第117页。但赋予基于租赁合同所产生的债权以对抗效力，是“公权力对人民自治的一种干预”。⑩苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第335页。

“权利对于第三人之对抗效力与权利之公示作用应相伴而生，乃法律之基本原则。”①黄立主编：《民法债编各论（上）》，中国政法大学出版社2003年版，第307页。赋予租赁权以对抗效力会使租赁物的受让人和抵押权人存在着潜在的风险，②参见宁红丽：《我国租赁权对抗力制度的理论反思》，《法学杂志》2005年第2期。其他国家及地区“多同时搭配一定租赁权公示性之措施”，要求租赁权经公示后，承租人才受到优先保护，以限制租赁权对抗效力的绝对扩张。③参见前注①，黄立书，第304页。准此，通过公示外观让第三人知悉，可以使第三人能够预为准备规划，采取必要的措施趋利避害，从而决定自己为某种行为或不为某种行为，最终不致遭受无法预测之损害，保护交易的安全，④参见谢哲胜：《物权的公示》,载王文杰编：《变动中的物权法》,清华大学出版社2004年版,第2页。真正补足了租赁权的对抗效力。否则，第三人无从得知租赁物上是否存在着租赁权利，只能通过自行调查的方式来控制交易风险，或干脆拒绝交易。这将大大地提高交易费用，不利于融通市场交易。⑤参见王利明：《合同法研究》（第3卷），中国人民大学出版社2012年版，第296页；不过，亦有学者对其提出质疑，认为本条明确的是“买卖破除租赁”规则，参见朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮、张双根、田士永编：《中德私法研究》（第1卷），北京大学出版社2006年版，第32页。徐澜波教授对此说给予了有力的回应。参见徐澜波：《“买卖不破租赁”规则的立法技术分析》，《法学》2008年第3期。参见翟新辉：《我国立法应明确不动产租赁登记的效力——兼论物权化之债权及其公示》，《学术交流》2008年第7期。我国现行法对租赁权缺乏公示要求，被执行不动产上的租赁权易于成立且在外观上难辨真伪，致使众多债务人利用法律的漏洞签订虚假租赁合同，已然成为一种典型的规避执行行为。⑥参见前注⑤，王利明书，第296页。参见卢正敏：《执行程序中的虚假租赁及其法律应对》，《中国法学》2013年第4期。因公示方法的欠缺给交易实践带来的影响，另见翟新辉：《租赁权公示是取得物权对抗效力的要件》，《法律适用》2007年第9期。

（二）不动产租赁权公示方法的选择

公示方法的选择应减少交易成本，减少交易阻力，同时又要避免交易当事人花费过多的时间搜集资讯，提高交易效率和安全。⑦参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第486页。参见祝建军：《房屋租赁权物权化研究——以不动产公示公信原则引入的必要性为视角》，《法律适用》2006第1、2期。在比较法上，交付（占有）、登记以及具公示作用的公证均有相应先例。德国和我国台湾地区将交付作为不动产租赁权的公示方式，即出租人交付不动产后，承租人始可享有对抗效力。我国台湾地区更进一步要求出租人交付租赁物后，承租人实际上占有该租赁物。祖国大陆也有学者主张，租赁权的对抗效力以“出租人已经将租赁物交付给承租人且承租人必须持续占有租赁物”为条件。⑧参见赵晋山：《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定的理解与适用》，《人民司法》2005年第2期。张广兴：《债法》，社会科学文献出版社2009年版，第235页；易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第215页。目前实务中处理此类问题时，应采目的性限缩的解释方法，排除租赁物未

交付及承租人未占有租赁物的情形。⑨张华：《我国租赁权对抗力制度的不足和完善》，《法学评论》2007年第3期。审判实践中也有个案明确采用了以占有作为不动产租赁权的公示方法，并以承租人未占有租赁房屋为由，拒绝了其“不破租赁”的诉讼请求。⑩参见郑金雄：《“买卖不破租赁”也有相应限制：厦门中院审结一起房屋租赁纠纷案》，《人民法院报》2007年6月8日，第4版。但占有作为不动产权利的公示方法存在明显缺陷，在交易日益频繁的现代社会，登记早已取代占有而成为不动产权利的公示方法，仅仅占有不动产本身已经无法对外公示不动产权利，况且占有本身还需利害关系人去调查，在一定程度上影响到交易的效率。

在公证制度比较发达的国家或地区，有的还采取公证作为不动产租赁权的公示方法，如法国和我国台湾地区。法国是成文法国家中公证制度最为完善的国家，其将公证作为租赁权的对抗要件，乃传统使然。①同前注⑥，卢正敏文。在我国台湾地区，其“公证法”第89条允许法律上的利害关系人只要提交了相应的证明即可申请查询，使得台湾地区的公证制度具备了公开查询的特点。基于此，公证制度这一并非传统公示手段的制度却具有了民法上公示手段的功能。但在我国大陆，公证制度并不普及，《公证法》仍以保密为基本原则，并无查询的规定。此际，强制性地要求有关当事人将租赁合同提交公证才赋予对抗效力，与租赁权的公示法理不合。

瑞士、奥地利、韩国和加拿大魁北克省等以登记作为不动产租赁权的对抗要件，通过查询登记簿，第三人可以知晓不动产之上是否存在租赁权。租赁权登记与否与租赁权本身的成立与生效无关，只与租赁权能否产生对抗效力有关。在魁北克，租赁权在性质上亦属债权，但仍需登记公示才能对抗第三人。这种避开租赁权性质的争议，只是基于租赁权的对抗效力所产生的公示需求而规定租赁权的登记能力的做法，颇值借鉴。在我国，也并不是只有不动产物权才具有登记能力。《物权法》所规定的预告登记制度，实际上就是为了保全一项请求权而为的不动产登记，其实质上也是债权登记；《民用航空法》所规定的融资租赁和其他租赁中的民用航空器占有权的登记，在性质上即属承租人基于租赁合同所生的租赁权的登记；②值得注意的是，承租人依租赁合同所取得的民用航空器权利不应仅表述为占有权，而是（占有）使用收益权（因使用以占有为前提，故经常将占有略去），通称为租赁权。仅仅只是对民用航空器享有占有权，那是保管合同的特征，而非租赁合同的本质。准此，《民用航空法》及相关配套规则的规定值得检讨。《船舶登记条例》和《渔业船舶登记办法》规定的光船租赁登记，实际上也是基于光船租赁合同所生的租赁权的登记。值得注意是，日本就不动产租赁权，原本也采取登记对抗主义，但因登记需出租人协力为之，承租人自身无法单独申请登记，由此出现承租人因无从登记而遭受恶意出租人借虚假买卖击破租赁关系的情形。日本民法上的不动产租赁登记对抗已被特别法和司法判例改变，租赁的不动产经交付后，即取得对抗第三人的效力，而无需登记。此种情形在采取双方申请登记主义的我国也可能出现，但规定单方申请的例外情形即可解决这一问题。

在我国实定法上，关于土地租赁权的登记能力，《土地登记规则》（1989年11月8日颁布，1995年12月28日修正）曾经明确规定“承租权”可以作为土地他项权利之一种予以登记（第2条第2款）。《土地登记办法》没有赋予“承租权”以登记能力，主要理由在于“土地承租权是一种债权，而不是物权。这种权利应通过出租合同去调整规范，不需要进行物权意义上的登记”。③同前注⑥，蔡卫华书，第167页。关于房屋租赁权的登记能力，《城市房地产管理办法》原第53条（现第54条）规定了房屋租赁登记备案制度，但登记备案并不是房屋租赁合同成立的要件，而是一种管理手段，④参见房维廉主编：《中华人民共和国城市房地产管理法释义》，人民法院出版社1994年版，第156页。以规范房屋租赁市场秩序，完备房屋租

赁税收监管体制，加强流动人口管理，实现社会治安的稳定。⑤最高人民法院审判第一庭编著、奚晓明主编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第57页。这一理解已为最高人民法院相关司法解释所肯定。应值得注意的是，上海市将登记备案作为房屋租赁合同对抗第三人的要件，《上海市房地产登记条例》和《上海市房屋租赁条例》均规定，房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁登记纠纷若干法律适用问题的解答（三）》（沪高法民一[2005] 16号）第30条规定：“未经登记的租赁合同，当房屋所有权发生变化时，承租人不能以‘买卖不破租赁’为由向新的所有人主张继续履行合同，但如果可以证明买受人明知的除外。”天津、重庆、山西大同、西藏拉萨、江西南昌和吉安等地也都有类似规定。⑥参见《天津市房屋租赁管理规定》第13条、《重庆市城镇房地产交易管理条例》第38条、《大同市房屋租赁管理办法》第10条、《拉萨市房屋租赁暂行管理办法》第12条、《南昌市城市房屋租赁管理条例》第10条、《吉安市城镇房屋租赁管理办法》第6条。

笔者认为，不动产租赁公示制度与租赁权的对抗效力实乃一体两面的关系。在政策考量之下，赋予租赁权对抗效力的目的，在于使承租人拥有一定地位，得以应对权利冲突，⑦参见前注④，吴才毓文。但赋予此种对抗效力，又须有最适宜于实践需求的权利表征，第三人可及时、准确地获悉权利负担情况，以有效预防潜在的交易风险。在日益频繁的交易背景下，登记就成了最佳选择。在电子化的登记系统中，登记申请与查询至为便捷，当事人一方即可办理，⑧我国已有成熟经验可资参照，如应收账款质押登记系统即为如此。《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令2007年第4号）第7条规定：“应收账款质押登记由质权人办理。质权人也可以委托他人办理登记。委托他人办理登记的，适用本办法关于质权人办理登记的规定。”统一登记制之下的交易成本尚在可控之列。作为行政法规，《征求意见稿》第4条完全可以直接规定不动产租赁权的登记能力。至于由此而引发的短期租赁是否应予登记的问题，完全可以交由当事人参酌具体情事自由处理，这也是登记对抗主义的本意。⑨在登记对抗主义之下，是否登记，完全由当事人决定。即使是长期租赁，如果承租人认为此后不会出现相冲突的权利，也可以不谋求登记。

五、结语

学说上认为，不动产权利的登记能力判断，不能如德国那样仅从登记簿的公信力角度出发加以推导，而应当如同日本法那样从公示原则的角度去思考。⑩参见前注①，程啸书，第103页。在我国兼采登记要件主义和登记对抗主义两种模式的情况下，此论值得赞同。不动产权利的登记能力规范在登记行为、登记效果、登记公示等领域均居重要地位，可以说，登记能力是不动产登记法得以构造和展开的本源。①同前注③，常鹏翱书，第70页。由此可见，《征求意见稿》中不动产权利的登记能力规范的设计至关重要。

基于本文以上的分析，《征求意见稿》第4条应修改为：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权;（四）土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）地役权；（八）抵押权；（九）海域使用权；（十）探矿权、采矿权；（十一）取水权：（十二）养殖权、捕捞权；（十三）租赁权；（十四）信托财产权；（十五）建设工程价款优先受偿权；（十六）法律、行政法规规定需要登记的其他不动产权利。”

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2014）12-0008-10

高圣平，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授。

*本文是教育部哲学社会科学研究重大攻关项目“农村土地股份制改革的理论探索与制度设计”（项目编号：13JZD 007）的阶段性研究成果。