中国知识产权政策十年反思

董 涛

中国知识产权政策十年反思

董 涛

21世纪头十年，中国经济发展获得惊人成就。这一成就是在中国加入世贸组织后取得的，在很大程度上应归功于现有国际经济和贸易秩序。作为参与国际贸易秩序的重要部分，我国知识产权制度有很大的成就。但十年来，我国知识产权政策理念方面也存在一些误判，使得我们的工作陷入困境。这可以从我国知识产权制度面临什么样的危机、我们应走一条什么样的“知识产权强国之路”、我们应当制定什么样的知识产权外交政策三个方面进行反思。

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21世纪头十年，中国经济发展获得惊人成就。这一成就是在中国加入世贸组织后取得的，在很大程度上应归功于现有国际经济和贸易秩序。作为参与国际贸易秩序的重要部分，我国知识产权制度有很大的发展，比如修改了相关的知识产权法律法规、制定并实施了国家知识产权战略、加强了国际合作等。但十年来，我国知识产权政策理念方面也存在一些误判，使得我们的工作陷入困境。

一、我国知识产权制度面临什么样的危机

在我国，知识产权制度是被动接受的舶来制度。对于一个饱受殖民痛苦的国度来说，无疑让人反感。被动接受的事实使得我们对知识产权制度一直处于高度紧张和警惕的状态。2002年DVD案的发生，印证了所有的担心。人们似乎恍然大悟，绕了一圈，原来在这里等我。

DVD案蕴含的是一个对中国至为敏感的字眼：“产业安全”。不少人从这个案件中得出结论，认为知识产权制度只是发达国家对我国进行经济欺压和掠夺的新工具、新形式，并因此陷入零和博弈的心态。这种心态可以从近年来我国知识产权共同体频繁使用制约与反制约之类对抗性话语中集中体现出来。

知识产权制度作为制度的一种，与地震、海啸等人类不可抗拒的力量不同，是人类为追求自我发展而施加的一种自我约束。对于一种几乎完全依赖国家公力救济的制度来说，在积极或消极的态度下实施会变成完全不同的制度。正是在这种心态的指引下，我国知识产权政策实际上走上了一条不同的路径。①Richard P. Suttmeier & Xiangkui Yao, “China’s IP Transition: Rethinking Intellectual Property Rights in a Rising China”, NBR Special Report No. 29, July 2011.这也就是为什么自DVD案后，我国近十年来再也没有出现什么重大影响力的知识产权案件的原因。

但现在回头来看，这其实并非是最佳的路径选择。改革开放国策一个主要目的就是希望利

Soninm在其“《为什么富人偏爱弱财产权保护制度？》一文中指出，在财产权保护较弱的社会中，实力雄厚的群体往往能够获得更多的寻租机会。②Konstantin Soninm, Why the Rich May Favor Poor Protection of Property Rights, Journal of Comparative Economics, 31, 715-31, 2003.但凡法律规制不健全之地，必定盛行强者为王的“丛林法则”。近年来我国知识产权纠纷多半分布在本国人之间，而且在整体判赔率极低的情况下，外资企业依然能够获得较高收益，说明显然不是依赖知识产权。外资企业获得收益的手段主要有二：一是使用“黑匣子”（保密措施）、加快技术淘汰速度、先发优势、制造陡峭的学习曲线、保密合同、独资企业等措施将其所具有的绝对技术优势转化为竞争优势；二是开始谙熟中国本土文化，掌握“关系”之道，加之所拥之雄厚经济实力，通过贿买官员等方式来实现。

再看国企，2009年，我国中央企业科技活动经费总额达到2633亿元，科技投入占销售收入比重达到2.1%。③黄丹华在2010年中央企业科技工作会议上的报告，http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1211/n2725/n4697/12368602.html。然而，2009年中央企业申请专利约3.9万项，仅占全国专利申请（87.7万件）的4.5%，其中发明专利授权占全国发明专利授权的7.5%。与相当于全国研发经费投入的31.8%相比，中央企业发明专利产出比仅7.5%，相对较低。这一数据从侧面印证了央企有足够的获利渠道，所以没有太强烈的意愿使用包括专利在内的知识产权制度。

改革开放以来，国家积累了巨大的财富，能够轻松承担给予外企优厚待遇所需的成本，先是超国民待遇，再是市场准入优惠，现在是介入垄断行业。但是，对于特定产业来说，却无法承受外企通过市场谈判收取的专利费用。这是一个两难困境。近十年来，中国的知识产权制度就在这种政策错配下运行。可以说，中国知识产权政策今天面临的危机不是外企滥用知识产权制度危及我国经济安全的问题，而是国企、外企、私企加入寻租队伍，集体性地抛弃知识产权制度的使用，危害了国家发展根本，即企业家精神丧失的问题。

在美国专利史上，CAFC几个判例就可以引发持久的专利热潮。DVD案本来也可以成为确立外资企业依赖知识产权制度而非超国民待遇的方式获得行业竞争优势的范例，并逐渐引导国有企业、民营企业进行技术创新，依靠知识产权进行竞争。但随后的政策导向使得中国知识产权政策错过了这一时机。机遇变成了枷锁，DVD案演变成为因害怕短暂疼痛而错过治疗病症时机的案例。

DVD案十年后的今天，中国的知识产权制度出现了新问题。专利流转不畅，大量专利无法在产业中应用，作为国家创新体系的引擎似乎患上了“心肌梗塞”的病症。无论官方表态的声音多大，中国的知识产权制度陷入了困境。

2008年，“高智”（IV）公司进入中国经营。早在1991年，《哈佛商业评论》发表了一篇名为《不生产计算机的计算机公司》的文章，影响了美国IT产业走向，造就了三家最成功的电脑公司：软件开发的微软；系统整合的IBM；营销新模式的戴尔。时过20年，《哈佛商业评论》又发表了名为《向发明投资》的文章，详细介绍了高智的经营模式。④Nathan Myhrvold, “The Big Idea: Funding Eureka!” Harvard Business Review, March 2010.我们目前尚不能确定高智是否能代表未来产业演进的方向，但是高智确立的专利从研发到运用的新理念，对于解决我国目前知识产权价值实现难题具有很大的帮助。

对于高智的进入，我国政策再次表现出相当程度的担忧，将其与“专利流氓”的活动联系起来。这次担忧的原因与DVD案一样，仍然是产业安全问题。这种高度紧张的思想状态一直延续。近日一个案例，即微软收购诺基亚手机业务引发社会媒体高度关注，呼吁警惕其专利流氓化，防止在我国产生第二次DVD案酿成的悲剧。

这里我们需要深入思考两个问题：第一，近年来，国外最重要的企业，如高通、IBM、微软、诺基亚、高智纷纷都走上大体相同的路径，这是否是产业演进的大规律。如果是，如何将我们应当大力促进的产业转型与需要防范危害创新的行为区分开来？第二，专利流氓的危害在哪里？对于任何制度来说，都会产生投机行为。以股市为例，如果没有正常的投机行为，股市也就失去了活力。对我国股市而言，问题的关键并不在于是否有投机行为，而在于是否有国家公权力的不当介入，从根本上扼杀股市的活力。

专利制度上有一种预期收益的理论，在一定程度上与股市相通。本文认为，正常的投机行为也是专利制度活力的来源，只要这其中没有公权力的不当介入，就不应当匆忙地贴上标签予以否定，而应多观察、多研究，并予以适当引导。以诺基亚为例，做大做强不行，会违反反垄断法；做小做精悍也不行，会成专利流氓，那么剩下的路就只有一条了，“投身官府”寻求庇护。

DVD案发生在我国刚加入WTO之后，人们对于知识产权制度运行规律还不太了解，过于紧张而产生了排斥，使我们错过了一个可以将中国知识产权制度推上更好发展路径的时机。今天，“高智问题”、“诺基亚问题”，使中国知识产权政策自DVD案后又走到一个节点，中国知识产权政策该如何应对是需要慎之又慎的考虑。

二、我们该走什么样的“知识产权强国”之路

自新中国成立以来，建设现代化强国便是整个民族的追求，并在很大程度上希望依赖于技术的快速提升来实现。我国目前技术强国走的是一条自上而下、集中式的道路，由国家大规模投入财政经费从事技术研发，然后通过政府与国企采购等方式在产业中推广应用，形成特定的主导产业部门，快速实现经济增长与技术进步。但是，这种以国家“有形之手”作为动力的创新体制存在着不可持续的弊端，同时会刺激经济过热。这有点儿类似于外部直接输入营养液或激素，可以在短时间内带来肌肉和骨骼的强大，却无法保持在长时间内良性稳定的增长。

前苏联是一个典型的例子。苏联在中央计划的控制下，造成不同产业之间资源的错配，在短时间不仅实现了经济的快速增长，更是在军事与航天技术上实现了惊人的创造，一段时间内甚至能够与美国在太空中争霸。但是这种技术创新实现的只是国家骨骼的强大，而不是整个身心的健康，所以最终在与美国的对抗中轰然倒下。

2012年3月，科技部部长万钢在致公党与海外侨胞联席会上针对中国高新技术产品在国外频遭贸易壁垒的情况谈到，中国科技能力已经发展到不是外国人随便就能限制住的地步。“今天我们进口的高新技术产品，不是我们不能做，只不过现在我们没有做。”这一论断极大地提升了我们对中国科技创新能力的信心，但同时也引发了我们的思考。

中国的科研体制，从来都能迸发出惊人的实力。即便在20世纪60年代如此艰难的情形下，也能够成功地试爆原子弹。但是，在之后几十年的时间内，却无法生产出大规模商业化应用的汽车发动机。从这里我们可以引申出一个不亚于“李约瑟之问”、“钱学森之问”后的又一巨大而现实的问题，我们称之为“万钢之问”。那就是，为什么我国的科技能够创造出“神舟上天、蛟龙入海”如此辉煌的成就，却无法生产出一袋安全的奶粉？

这实在是一个令人深思的问题。在国家的主导下，技术能够获得快速发展，但是技术的发展带来的只是国家的强大，无法最大限度地循环到社会生产当中，促进全体人民福利的增长，甚至无法生产出哺育后代的安全奶粉。社会的聪明才智不是用于诚信经营与技术创新，而是用于生产假冒伪劣产品。在这种情况下，技术的发达又有什么意义？要解决这样的问题，仅仅加强外部监管是不够的，就像反腐事业一样，仅靠外部监管只能是越反越腐，必须通过制度设计有效地改变内在动力，才能达到既治标又治本的效果。

与现有科技体制走的国家主义路线相比，知识产权强国走的是一条“人本主义”的强国道路。知识产权制度激发的是将创造性劳动和诚实经营作为荣誉和财富第一来源的企业家精神，将从生产假冒伪劣产品中获得收益的消极动力转化为从技术创新和诚实经营中获得收益的积极动力，通过市场力量将科技创新成果循环到最需要的地方，从而使国家的经济增长来自质量提升而不是数量扩大的良性循环。这与直接输液、打激素带来的是肌肉和骨骼的强大不同，是通过胃的消化和血液循环将营养成份输送到身体的各个需要部位带来的身心健康。当然，技术强国与知识产权强国虽然有着本质的区别，但两者又是互相补充的。

三、我们该制定什么样的知识产权对外政策

进入21世纪以来，国际知识产权态势出现了新动向：新兴市场力量崛起、越来越多的国际组织介入知识产权事务、多哈宣言、开放创新、WIPO发展议程、美国专利法修改、欧洲专利一体化、ACTA与TPP的签订、PPH的构建等，都预示着国际知识产权规则即将面临重大变革。

21世纪的头十年，我国经济获得迅速发展，一跃成为世界第二大经济体。但我国现在仍然存在小国心态、弱国心态，与现在大国的实力不相匹配。2002年英国知识产权委员会发布报告，认为发展中国家多为技术输入国，知识产权制度的存在使这些国家每年要支付大量的使用费。知识产权制度并没有在促进这些国家经济发展方面起到积极作用。相反，较高的知识产权保护水平提高了这些国家使用外来技术的成本，限制了其引进外来技术。该报告对知识产权制度使用了“穷国的毒药，富国的粮食”的用语，在我国被普遍接受。

在这种思路指引下，很容易将国际经济关系视为“零和博弈”，认为发达国家在自己发展起来以后将现有国际知识产权规则转变为维持其技术领先地位的工具，抽掉了发展中国家技术进步和经济发展的梯子，我们则扮演着劣势方与受害者的角色。发达国家所得到的，正是我们所失去的。由此走入狭隘的技术民族主义困境，使得知识产权外交领域充斥着强调对抗的冷战思维。

我国近十年来的经济成就，是在加入WTO后取得的。我们从现有世界经济体系中受益颇多。这证明只要以积极的态度参与国际贸易体系，是能够实现合作共赢的，在技术创新领域尤为如此。技术创新活动的特点在于如果能够互相交流沟通、互相思维碰撞，就能激发出更多的技术创新成果；相反，如果互相保密隔绝，这才是真正抽掉了人类技术进步和经济发展的梯子，人类创新的源泉将会趋于衰竭。知识产权制度作为确定技术创新成果归属的产权规范，正是要替代保密措施以推动技术成果的交流和应用。因为知识产权保护越规范、越严密，就越能促进知识产权的流通应用而不是相反。

从目前的国际环境来看，实际上我国在知识产权问题上所面临的压力与前些年比小了许多。这主要表现在两方面：

第一，今天，以美国为首的发达国家开始脱离《TRIPS协定》，反倒是以中国为首的发展中国家指责美欧的做法是推行贸易保护主义，有违《TRIPS协定》精神，敦促其回到《TRIPS协定》框架下来。于是出现了有趣现象，最初的鼓吹者要走，最初的不情愿者要留，一时之间，宾主换位，时移事易。

第二，在我国以往的国际交往中，汇率与知识产权问题往往是两个必谈的问题。但近年来，汇率成为一个实问题，而知识产权则成为一个虚问题。表面上谈谈，实际上也不强求。

出现这两个变化的原因主要是从长远来看，知识产权制度代表的是一种先进的发展方向，对于我国创新型国家建设具有积极的作用。当初国外施加压力要求我们建立知识产权制度的目的无非是希望将其技术创新优势转化为利润，而目前国内主要的外企均出现经营转向，不用依赖知识产权就能获得巨大的收益，其获利的目的已经达到，又有什么动力去推动一项对他国长远发展有益的制度健全和完善呢？

在这种情况下，知识产权制度的发展已经完全出于我国自身发展的需求而不再是对外国压力的反应。在今天国际知识产权格局面临重大变革之机，我国必须调整相应的外交政策，转变心态，从过去强调对抗的冷战思维转变为强调合作的多赢思维，积极做规则的塑造者、维护者，而不再是消极接受者，才有可能为建设创新型国家营造良好的国际知识产权环境。

Our country achieved amazing economic growth in the past decade and all this can be contributed greately to the present international economic and trade system. As a major part of international trade system, out IPR institution also made a stride after the enterance of WTO. But due to some misunderstandings of IPR policy, we also met with dif fi culties in our work. This article re fl ects it from three perspectives, that is, what's the real crisis our IPR policy will confront? What road we should take and what IPR foregin policy we should implement?

intellectual property rights; Institution of intellectual property rights; policy of intellectual property rights

董涛，国家知识产权局发展研究中心副研究员，法学博士用外企在技术创新方面的优势对国内企业起着积极的示范作用，引领我国经济走上健康发展的道路。但实际上，DVD案后，中国外资企业整体出现了明显的转向。外资企业不再像预期那样在技术领域进行创新，而是从竞争性领域进入垄断领域；金融性投资大大增长；独资化趋势越来越明显。