新型网络赌博犯罪的法律适用问题

文◎盛宏文彭子游

新型网络赌博犯罪的法律适用问题

文◎盛宏文*彭子游**

一、基本案情

EEG平台是依托互联网接受投注和兑奖的网上非法赌博网站，其服务器设在境外。EEG平台以各种正规彩票（例如重庆时时彩、江西时时彩、3D等）的博彩机制为依托，以高额奖金诱使赌客投注，中奖后由EEG平台自行承兑。投注和承兑均通过网上银行进行。EEG平台是一种半开放式的平台，任何玩家要想在EEG平台从事博彩活动必须注册成为会员。会员分为代理级（既可以网上投注也可以发展会员）和普通会员（只能网上投注不能发展会员），非会员只能通过代理级会员注册并获得账号才能成为会员（成为代理级或者普通会员可自选）。EEG平台依据不同等级给予代理级会员（下简称代理）返点提成（基数是所属下级会员的投注额），并给予高级别的代理一定比例的分红（基数是所属下级会员投注后平台的赢利情况）。

2012年12月份以来，犯罪嫌疑人左某通过其上级代理熊某介绍成为代理级会员。为了发展下级玩家，左某除了介绍朋友加入外，还通过百度知道等方式发布平台信息。由于EEG平台系非法赌博网站，不能通过网上回答直接解释，左某往往回答“想了解更多信息，请联系……”，并留下自己的QQ号或其他联系方式。通过这种方式左某发展了35个会员。截至2013年7月份被抓获，左某所发展的下级玩家的投注金额总计达到300余万元，左某获得平台返点4万余元，同时，获得平台分红3万余元。

二、分歧意见

（一）左某的行为是否属于“为赌博网站担任代理并接受投注”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第1条第1款第3项规定，“为赌博网站担任代理并接受投注的”，可以认定为开设赌场行为。一种观点认为左某的行为属于为赌博网站担任代理并接受投注，符合开设赌场的构成要件。另一种观点认为，左某虽然为EEG平台担任了代理并发展下级玩家，但并没有接受下级玩家的投注，尽管左某有权查看到下级玩家的投注明细，但下级玩家的投注是直接通过网上银行投给EEG平台账户结算的，无需经左某之手。

（二）左某接收分红的行为是否属于“参与赌博网站利润分成”

《意见》第1条第1款第4项规定，“参与赌博网站利润分成的”，可以认定为开设赌场行为。对于左某所获得“分红”属于何种性质，有三种观点。第一种观点认为该分红属于参与赌博网站的利润分成。第二种观点认为该“分红”属于左某的抽头渔利。第三种观点认为左某所获得的“分红”性质上既不属于利润分成也不属于抽头渔利，而是左某为赌博网站发展会员所获得的服务费。

（三）左某获得返点是否属于为赌博网站提供发展会员服务并收取服务费

《意见》第2条第1款第1项规定，“为赌博网站提供互联网介入、……发展会员……等服务，收取服务费数额在2万元以上的”，可以认定为开设赌场的共犯。一种观点认为，左某的行为是为赌博网站发展会员，而获得的返点就相当于收取的该网站的服务费，据此可以认定左某为开设赌场罪的共犯。另一种观点认为，尽管左某客观上为赌博网站发展了会员，但左某本身也是该网站的会员，左某所获得的返点属于网站给与会员的优惠，而不是报酬，因此不能认定为收取的服务费。

（四）左某的行为是否属于“为赌博网站投放广告”

《意见》第2条第1款第3项规定，“为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”，可以认定为开设赌场的共犯。一种观点认为，左某所发布的信息没有涉及赌博网站的具体网址、赔率等内容，起不到直接宣传作用，因此不能据此认定左某属开设赌场的共犯。另一种观点认为，左某发布的信息与赌博网站有关，尽管公众无法直接通过该信息来了解赌博网站，但为公众了解赌博网站提供了渠道，因此应认定为“为赌博网站投放广告”。

三、评析意见

我们认为，左某的行为属于为赌博网站提供发展会员服务，应当按照开设赌场的共犯定性处理。

（一）左某的行为不应认定“为赌博网站担任代理并接受投注”

关于左某为赌博网站担任代理，这一点并无争议。但我们认为其并没有接受投注，主要基于以下理由：

1.左某仅为其发展的下级玩家提供了投注渠道，而没有实际接受资金。本案中，EEG的会员均自行绑定银行账号用于投注以及接受奖金，无需通过代理进行资金往来。新型网络赌博中的代理的作用仅仅是发展会员，与传统网络赌博代理的地位和作用有本质区别。

2.尽管左某有权查看每一名下级玩家的账号资金明细，但左某无法控制和支配这些资金。传统网络赌博中的代理充当资金中介角色，对自己接受的赌资有一定的支配和控制权。而新型网络赌博中，代理已经没有充当资金中介的价值了。当然，其收益仍然取决于下级玩家的投注，有权查看每一个下级玩家的账号资金明细和投注明细。

3.从刑罚的谦抑性来看，对于“接受投注”的理解不宜过宽。从字面意思来看，“接受投注”就是收取赌客投放的赌注，即直接接受资金的行为。尽管本案中左某的行为客观上对网络赌博起到了帮助和促进的作用，但与直接利用代理并接受投注资金的传统方式有本质的区别。《意见》对“担任代理并接受投注”没有规定金额限制，如果对其扩大解释，则必然导致对开设赌场行为打击的扩大化。

（二）左某所获得3万余元“分红”不属于利润分成或者抽头渔利

1.左某的行为不属于“参与赌博网站利润分成”。从《意见》第1条第1款的结构体系来看，从第1项到第4项在逻辑上有一种递推的关系。第1项是直接组织赌博网站的行为，第2、3项是参与组织赌博网站的行为，而第4项是不直接参与组织赌博，但是通过赌博网站受益的行为。因此，立法者将“参与赌博网站利润分成”作为开设赌场行为应是针对的赌博网站的投资人或参股人，而不是一般地从赌博网站获益的人。［1］

2.左某所获得的“分红”不属于抽头渔利。所谓抽头渔利是指从他人赌博赢取的财物中按照比例抽取一定的费用。左某的行为仅是为赌博网站担任代理，其本身并不是赌博网站的经营者，也无法进行抽头渔利。

（三）左某所获得返点和分红应认定为“为赌博网站提供发展会员等服务”，收取服务费，按开设赌场的共犯处理

1.左某对EEG赌博网站的作用体现为帮助其发展会员。本案中，左某为赌博网站充当代理，其职责或者权限之一就是为网站发展会员。而且，左某发展会员的行为也仅限于提供会员账号，而不涉及任何资金的赔付等。从《意见》的整个结构并结合第2条第1款第（1）项规定各种行为来看，该条文针对的各种行为均是网络赌博的辅助行为，行为者本人并不是网络赌博的直接经营者。左某的行为恰好符合了这一特点。

2.左某通过“百度知道”发布信息不应认定为“为赌博网站投放广告”，而是发展会员的手段。左某为了使自己发布的非法信息免招删除或屏蔽，而在“百度知道”上面以非常隐晦的问答方式吸引他人来了解EEG平台，并留下了自己的联系方式。左某发布的信息中尽管含有“EEG”的字样，但对于普通受众而言，根本无法了解EEG平台的性质以及网址、赔率等信息，不符合《意见》关于“广告”的要求。左某在QQ群中宣传EEG平台的相关信息，但毕竟受众有限，不宜认定为投放广告。

3.左某通过发展会员获得利益，即返点加上分红超过2万元。根据EEG平台的投注规则，任何参与赌博的人都能获得一定比例的“返点”。普通会员以自己投注的金额为计算基准返点，而代理级会员以其下级会员的投注总额为基准计算返点。上级代理和下级代理之间可以约定报酬，即“分红”的比例。表面上看，这是EEG平台给予所有赌客的优惠，但实际上这种规则是为了鼓励已注册会员去发展新会员。因此，尽管没有明示，但代理级会员通过发展会员所获得平台的返点以及由此延伸出来的“分红”在本质上属于发展会员的报酬。左某通过平台返点和分红获得利益5万余元，其行为符合《意见》第2条第1款第1项的规定，既为赌博网站发展了会员，又获得了相应的收益，可以据此认定其构成开设赌场犯罪的共犯。

注释：

［1］陈国庆、韩耀元、吴峤滨：《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉理解与适用》，载《人民检察》2010年第20期。

*重庆市人民检察院［401147］

**重庆市沙坪坝区人民检察院［400038］