商事仲裁与投资仲裁：当今两者差异几何？

Karl Heinz Böckstiegel著 傅攀峰译



商事仲裁与投资仲裁：当今两者差异几何？

Karl Heinz Böckstiegel**著 傅攀峰***译

本文基于作者所作的2012年Lalive讲座整理而成，其通过析出近年最常被探讨的问题与批判观点，对商事仲裁与投资仲裁两者主要方面的异同之处进行了考察。作者从其作为在ICC、LCIA、SCC以及其他仲裁机构的商事性仲裁规则下，与诸如ICSID、ECT、NAFTA以及CAFTA等涉及投资仲裁的国际公约下诸多案件的仲裁员的丰富实践经验的角度出发，为相关问题提供了作者自己的观点与视角。文章尤其对以下方面作了探讨，它们分别涉及法律文化、法律框架与准据法、仲裁员的挑选、管辖权、案件管理、保密性或透明度、裁决的可预见性与一致性以及未来的展望等方面。

商事仲裁 投资仲裁 国际公约 展望

商事仲裁，无论从国内层面抑或从国际层面来看，无疑都已经拥有多个世纪的历史。投资仲裁，从我们所了解到的过去较为久远的案子来看，也已经存在多时，但它作为一种国际争端解决方式得到广泛运用，则是世界上第一个BIT（双边投资协定）①在1959年的签订以及世界银行在1965年发起成立ICSID（国际投资争端解决中心）公约之后的事了。不过，即使在ICSID公约成立之后，我记得，当时被誉为ICSID公约之父的Aaron Broches对ICSID在很长一段时间内平均每年仅受理大约一个案件的状况感到非常的失望。然而，此种状况延续一段时间后，投资仲裁的情况发生了翻天覆地的变化。如今，数以千计的公约与投资合同都选择投资仲裁作为纠纷解决机制，而且，实践中，国家与外国投资者间每年都有好几百个涉及投资仲裁的案件。

此种发展态势显然对仲裁从业者产生了相当的影响。不少人曾一直将他们的业务范围仅限定在商事仲裁领域；其他一些作为学者或外交官的业界同仁，他们曾经的研究领域或者工作性质涉及到国际公法，因此仅活跃于投资仲裁领域。不过，现在我们很多人会发现自己在商事仲裁与投资仲裁两大领域皆有业务。此次讲座，在对这两类仲裁作比较之时，我将着重讨论我所观察到的一些法律问题，并分享我作为仲裁员的相关实务经验。

对商事仲裁与投资仲裁作区分，有时候可能会比较难或者容易产生误解。不少情形下，争议往往牵涉到一方为某一外国投资者在某一国家创立的公司，而另一方为一家国有企业的合同。此种合同会包含被人们视作“普通”仲裁条款的仲裁条款，约定争议应提交至某一仲裁机构解决。然而，当我们仔细对相关具体情形进行观察时，我们会发现，上述争议实际上是一项投资争议。从我的个人仲裁经验来看，去年12月份发布的一项ICC仲裁裁决②即是新近一例。在仲裁中，双方当事人分别是Exxon Mobil的子公司与委内瑞拉的PDVSA公司，仲裁裁决甫一即得到公开。我可能需要补充一下，在那个案件中，我们遇到了当今很常见的一个情况，那就是，作为投资者的一方为了谨慎起见，同时又额外提起了一项BIT仲裁。

一、法律文化

对一种全球性的纠纷解决机制作考察，我们甚至需要在对相关法律制度框架作一番了解前就要意识到，由各国或各地区的政治制度、相关社会阶层、相关企业及人员的职业背景所构成的国内与国际环境对该种纠纷解决机制的法律制度框架及其实施有着强烈的影响。我们中间有些人曾参与过涉及欧洲以外地区，如亚洲地区（包括中东）、拉美地区的仲裁。他们一定会记得，在此种情况下，人们会遇到一些其未曾想到过的来自异域文化中的固有观念、评价标准以及解决问题的方案，这无不令他们感到惊讶，并迫使他们改变处理问题的方式。另一方面，在国际仲裁中，职业道德标准的差异仍然存在，并且确实会导致某些困境的产生。

就个人实务经验而言，当年在我参与海牙美伊赔偿仲裁案之时，③我对以上情形感触颇深。该仲裁案涉及到美国与伊朗两国间4000多项争议，两国当时（且现在亦是）处于敌对状态且无外交关系。两国在政治上的冲突反映到了这些既涉及商事仲裁又涉及投资仲裁的争议案中。究其原因，这或许与所有的争议都按照经变通修改后的UNCITRAL仲裁规则进行仲裁有关。

当今仲裁实务中，仲裁在法律文化层面最明显的差异源自普通法系与大陆法系在传统上的不同，两大法律传统在全球范围内被诸多国家继受。在国内层面的商事仲裁中，律师与仲裁员们都广泛地保留着两大法系所固有的传统特色。然而，在国际仲裁中，两大法系呈现出了融合的趋势，这种融合是近些年才出现的现象，而且可能更多地存在于投资仲裁领域中。

在商事仲裁领域，由于大多数机构仲裁规则（如2012年版ICC仲裁规则第21条第2项）④都规定，仲裁庭须考虑到相关贸易惯例，而这些贸易惯例可能因国家或地区的不同而不同，因此，法律文化层面的差异与商事仲裁领域显得尤为相关。另一方面，法律文化层面的巨大差异亦会对投资仲裁施以重大影响。由于各国宪法体系及其实施状况的差异会导致出现所谓的西方民主国家与独裁性质的国家的对立，这些国家的政府及其机构的行事风格往往差异极大，这无不对投资仲裁产生冲击。

二、法律框架与准据法

商事仲裁与投资仲裁间的一个明显不同之处在于两者运作的法律框架的不同。

从国际公法的角度来看，对于商事仲裁而言，实际上与之唯一相关的国际公法的是《纽约公约》，该公约仅涉及外国裁决的承认与执行，其他传统意义上的国际公法如今在商事仲裁领域并不扮演重要的角色。另一方面，对于投资仲裁而言，国际公法，特别是全球至今超过两千多项的BIT，以及如ICSID公约、ECT（能源宪章协定）等多边国际协定，并且如NAFTA（北美自由贸易协定）、CAFTA（中美洲自由贸易协定）等区域性国际协定，它们却构成投资仲裁运作的法律基石。

从欧盟法的角度来看，商事仲裁与投资仲裁可能都会牵涉到欧盟法，但欧盟法在两类仲裁中所发挥的作用却有所不同。对于商事仲裁而言，许多情形下，与之相关的问题会是，诸如反托拉斯法等强制性法律规则，以及是否可将其识别为公共政策的问题。对于投资仲裁而言，人们对《里斯本协定》与欧盟成员国间现有BIT的冲突，以及将来欧盟成员国是否可以签订新的BIT等问题展开了广泛的讨论。由于我目前担任3个与此相关的仲裁案的仲裁员，因此，现阶段，我尚不宜对此作任何个人评议。

在仲裁中，相对于国际法，国内法所扮演的角色有所不同，而国内法所扮演的角色在商事仲裁与投资仲裁领域又有所不同。在商事仲裁中，仲裁地法关于仲裁程序的强制性规则须被适用，而且在绝大多数案件中，仲裁地的实体法亦会被仲裁庭适用。当然，实践中，我也曾见到过一些例外情形，在这些例外情形中，当事人在其合同中约定排除适用任何国内法，并选择适用UNIDROIT（国际统一私法协会）原则或由多种法律组合起来而构成的规则，抑或适用两个以上国家法律中的“公约数”。对于后者而言，这显然会增加仲裁员的工作难度，然而，当仲裁当事人来自不同文化背景的国家或地区，且无法达成一致意见选择某一特定国家法律适用于仲裁之时，当事人的这种操作却又是容易被理解的。现在在日内瓦，我不得不提一下，此种情形中，当事人往往能够达成妥协，选择瑞士的法律适用于仲裁中。

在投资仲裁中，国内法扮演的角色有所不同。从程序的角度看，如果当事人在某项投资仲裁中排除适用ICSID公约或NAFTA，而是选择适用诸如ICC（国际商会）或LCIA（伦敦国际仲裁院）这些非政府性质的机构仲裁规则，那么，此时，国内程序法中的强制性规则显得尤为相关，因为作为仲裁案件管理机构的ICC或LCIA须尊重仲裁地的强制性法律规则。在实体法方面，国内法可能通过以下几种方式得以适用：在投资合同中，投资者与东道国大多会明确约定东道国的实体法应被适用，但这仍非最终情形，因为在一般情况下，此种选法条款会被作出以下解释，即投资者得接受东道国的法律以后可能出现的变动。但正如我们从许多案件中所得知的，以上解释经常会受到投资者的反对，他们会声称东道国修改法律的目的在于强化其在投资关系中的地位，并褫夺或减损投资者的合同权利。若此种法律具有直接征收的性质，那么以上情况尤为明显；若东道国颁布的新的税法或其它经济法会间接导致征收效果，那么以上情况会显得稍微模糊。当东道国对其法律作改动或者发布行政法规，且后一措施或者通过损害投资者来强化该国国有企业在投资合同中的地位，或者通过将该种法规解释为不可抗力而阻止该国国有企业履行一定的合同义务，那么，在这种情形下，同样的困境亦会产生于投资者与东道国的国有企业签订的合同中。你们中间的有些人知道，我曾对这一问题作了一些研究，并发表了一系列文章，因此，这里我就不再重复了。

不过，在这里，我可要提及最近由我主持的一个仲裁庭所作出的一个决定，这是一项ICC仲裁规则下的投资仲裁，我们所作出的决定现在尚未发布，因此，我仅能概括地提一下。这项仲裁涉及到某国的通讯法，该法规定，在通讯公司的股份中，该国国民拥有的股份必须占多数，藉此剥夺了外国投资者的控股权，我们认可了这项法律，因为该法对所有同类公司都产生了影响，并且其它国家出于国家安全的考虑亦颁布了类似的法律。

基于条约而产生的投资仲裁，其亦可能涉及到国内法。对于这一点，在ICSID投资仲裁背景下，我们只需要看一下ICSID公约第42条⑤就足够了，因为该条不仅仅指向国际法中的规则，其亦明确指向东道国的法律。这样的规定，在大多数BIT，包括美国今年4月发布的新BIT范本中，都能被找到。

此种条件下，外国投资者一般得接受其投资需受东道国法律的约束这一点，并且得接受东道国法律以后可能出现的变化。然而，这种情形会受到投资条约所作出的规定的限制。在某些情形下，东道国法律的适用或变化可能违背投资条约的规定。最新出现的中日韩三方投资协定⑥似乎就表达了对这方面的担忧，其关于国民待遇的第3条规定，“给予一项被准许的投资的待遇在任何情况下都不得低于作出原有投资时所被给予的待遇。”

从仲裁实践的角度而言，让我再次以我最近处理的案件其中一例来作说明。Rosinvest案是SCC（斯德哥尔摩商会）仲裁规则下的BIT仲裁案，我们在该案中所作出的决定已被公开。该案关于实体问题的裁决是著名的YUKOS系列案中的第一项裁决。我们在案件中作出了这样一个结论，即我们虽然认可俄罗斯颁布、改变以及执行其税法和破产法的独有权力，但同时认为俄罗斯针对YUKOS所采取的各种措施所构成的叠加效果，相较于其给予YUKOS的竞争者的待遇，只能够被解释为一种征收。在此，我得补充一下，我们后来仅允许对Rovinvest作相当少的赔偿，因为我们认为作为Rovinvest拥有者的对冲基金，其购买股份的行为是一种投机性质的投资。针对该项裁决，Rovinvest后来决定不向瑞典法院提起抗辩。

在法律框架问题上，现在让我们来看看由当事人所选择的仲裁规则。如果这些规则包含在投资条约之中的话，那么，它们仅适用于投资仲裁。然而，原先为非政府性机构所制定的仅适用于商事仲裁中的仲裁规则，如今同样被东道国与投资者们共同选择作为投资仲裁的程序规则。曾经一度，只有UNCITRAL仲裁规则才被选择作为投资条约中的替代性仲裁规则，但现在我们会发现不少投资仲裁是在ICC仲裁规则、LCIA仲裁规则、SCC仲裁规则以及其它的国内仲裁机构的仲裁规则下所开展的，这些规则原先都仅为商事仲裁而制定，且旨在适用于商事仲裁领域。实际上，如果国家决定不接受ICSID所提供的纠纷解决机制，正如委内瑞拉2012年1月24日宣布退出ICSID公约一样，那么，它们还得选择其它的仲裁规则以解决其与外国投资者之间的纠纷。事实上，委内瑞拉很早就是这样做的。最近的一个案例是Exxon Mobile案，该案裁决是一项去年12月份作出的ICC裁决，其要求委内瑞拉作出相应的赔偿，裁决的内容随即被公开发布，此项仲裁便是以委内瑞拉与Exxon Mobile公司在1997年共同选定ICC仲裁规则这一事实为基础的。你们可能知道，传统上超过10%的ICC案件所涉及的一方当事人为国家。新版2012年ICC仲裁规则便考虑到了这方面的因素，并且，在过去两年里，“ICC关于涉及国家与国有企业的仲裁的任务组”对相关具体问题作了详细的研究，现在就这些问题正在发布一份报告。

三、仲裁员的挑选

现在来谈一下仲裁员的挑选问题。对于仲裁员的挑选，当事人将其视为他们在案件中所作出的最重要的决策之一，当然，这一问题也是最为人们所热衷讨论的问题之一。

对于为什么当事人选择采用商事仲裁而非法院诉讼来解决他们之间的纠纷，事实上，人们经常提及的一项重要理由是，在仲裁中，当事人能够选择他们所信任的裁判者。由于商业本身包罗万象，包括如贸易、制造、建筑、服务、金融、保险和运输等行业，因此，当事人能够选择熟悉这些具体行业的仲裁员，这显然非常重要。

在投资仲裁中，情形有所不同。投资争议所涉及的问题更为有限，因为无论是双边投资保护协定，抑或是多边投资保护协定，都包含非常相似的关于征收、公平与平等待遇、歧视以及有时出现的“保护伞条款”下的合同等保护性规定。这都典型地要求仲裁员具备国际公法的专业背景，特别是将其运用于上述保护性情形之中的专业能力。

在实践中，结果往往是许多商事仲裁领域的仲裁员要么感觉自己无法轻松驾驭投资仲裁，要么他们根本就不会被当事人挑选作为投资仲裁的仲裁员；反之亦然——许多国际法专家被挑选作为投资仲裁的仲裁员，但他们在商事仲裁中却不怎么活跃。一般而言，活跃于投资仲裁领域的仲裁员的数量远不及商事仲裁领域的仲裁员。但我们都知道，还是有相当一部分仲裁员，他们在这两个领域都很活跃。

现在我想谈一下仲裁员的利益冲突以及针对仲裁员的资格提出抗辩的问题。这种问题的数量，无论是在商事仲裁还是在投资仲裁领域均有大幅上升。《IBA关于仲裁员利益冲突的指南》现在正被作研究更新，它对解决这两类仲裁中的以上问题都很有帮助。在商事仲裁领域，仲裁员的利益冲突以及针对仲裁员的资格提出抗辩等问题常常基于以下情形而出现，即仲裁员所在的律师事务所曾经或者现在与当下作为仲裁一方当事人的企业存在某种联系。这种情形对投资仲裁程序也可能会产生一定影响，但在投资仲裁中，更为常见的情形是，当事人会基于仲裁员曾在其他仲裁中受到过委任的历史记录，而对其资格提出抗辩。此种背景下，近些年有些当事人或者他们的代理律师似乎特别关注那些曾被同一当事人（或是私人或是国家，更普遍地讲，或是投资者或是东道国）反复委任的仲裁员候选人，他们认为这些仲裁员候选人已形成了偏向某一方当事人的惯性。据我个人观察，一方当事人基于某一仲裁员曾被同一当事人反复委任，从而对该仲裁员的资格提出抗辩，到目前为止，此种抗辩尚未被业界所接受。

面对这种困境，有人曾建议所有的三名仲裁员都应当由某一个机构来委任。不过，我不赞成这种方案。因为当事人选择以仲裁的方式解决他们的纠纷，其中一个很重要的原因在于，他们能够分别选择他们各自信任的仲裁员。而在仲裁程序开始之初，对于当事人手中特定案件的相关具体情形，任何机构都不如当事人了解得那么详细，因此，当事人委任仲裁员这一点是不能够被某一个机构来取代的。

如果当事人或者当事人各自委任的仲裁员无法就选择仲裁庭主席达成一致意见，那么，委任仲裁庭主席则是仲裁机构的任务了。委任仲裁庭主席的相关程序，无论是在商事仲裁抑或是在投资仲裁中，会因仲裁机构的不同而不同。这里没有必要对此作详细探究。一般来说，在商事仲裁实践中，可供仲裁机构选择的仲裁庭主席的范围相当广，且不受到任何特定名单的限制。而在投资仲裁中，由于一系列我刚刚已经提及的原因，仲裁庭主席候选人的范围要更小。现在越来越多投资仲裁案件需要ICSID委任仲裁庭主席，对此，ICSID遇到了一些困难，因为ICSID必须从其仲裁员名单中作挑选。ICSID成员国往往基于政治而非资格与能力的因素为ICSID仲裁员名单推荐仲裁员，结果就是ICSID认为仲裁员名单上的许多人缺乏经验，无法胜任仲裁庭主席这一项复杂且对责任心要求很高的职务。我个人能理解并赞赏ICSID对这一问题的态度，因为当年在我担任伦敦国际仲裁院主席，德国仲裁协会主席以及常设仲裁院（PCA）仲裁员委任专家之时，我也曾遇到一些当事人需要我们为仲裁庭委任一名仲裁庭主席的情形，而我常常为无法给当事人委任一名拥有足够经验的仲裁庭主席而感到有所欠缺。ICSID希望找到合适的仲裁庭主席候选人，能够在其手头需要处理的案件外再接手一份新的案件，而实践中，这对于ICSID常常难以实现。

四、管辖权

管辖权问题在商事仲裁与投资仲裁中所扮演的角色，差别相当大。

在商事仲裁领域，管辖权争议更为少见。它们大多数与仲裁条款的约束范围相关，特别是仲裁条款能否约束公司群（group of companies）中的非签约者，或者能否约束总承包商背后的其他非签约者，或者能否约束合同转让后所涉及的非签约者。

在投资仲裁领域，管辖权问题要广泛得多，我们经常会遇到当事人提出管辖权异议，这些管辖权异议可能会导致我们需要将整个仲裁程序作切分（bifurcation）⑦。

由于在投资仲裁中，当事人同意仲裁的共同意愿大多数情形下是通过国际公法性质的条约，如BIT或者ICSID公约所表达的，因此，条约解释的一般原则，特别是《维也纳公约》，会变得尤为相关。一国是否表达了同意仲裁的意愿，这可能取决于对以下几个问题的解释：首先，是否存在“投资”；其次，申请人是否是其声称的投资来源国的国民，很多情形下申请人往往是一家由该国母公司创立的子公司，其仅仅为了利用该国与对应的投资东道国签订了BIT这一点；第三，上述投资来源国的国民是否真实拥有或控制据称被征收的公司。

一个更为具体且经常被讨论的问题是，如果一项BIT未包含或者未充分包含明确同意仲裁的意愿，而该BIT纳入了最惠国待遇条款（MFN Clause），该条款又指向另外某项包含了明确同意仲裁的BIT，那么，在这种情形下，该最惠国待遇条款可否为当下争议的仲裁管辖权提供依据呢？虽然对于这个问题，我们在这里没时间作具体探究，但至少我可以说，这个问题基本上还没有一个有效的答案。正如我们在Rosinvest案关于管辖权的第一个裁决中所解释的，此处，人们必须考虑到两个相关联的BIT中的特定情形。而在该案中，通过此种分析，我们认可了以下这一点，即最惠国待遇条款实际上可以作为我们对该案行使管辖权的基础。

让我再来谈一个很不寻常的争议，在该争议里，涉案BIT与《纽约公约》之间存在张力，我们得在这一背景下对案件的管辖权作考察。实际上，这是ICC仲裁下的Kiliningrad案（Kiliningrad RegionLithuania），针对该案的仲裁裁决，作为投资者一方的当事人向法国法院提起了抗辩，法国法院结果确认了我们的裁决并驳回了当事人的抗辩。该当事人声称，作为被告的立陶宛共和国承认与执行了一项LCIA裁决，导致其财产被征收，由此，该当事人基于涉案BIT向立陶宛共和国提出赔偿请求。在这里，我同样也不能对这一个复杂但又有趣的案子作仔细探讨，不过，我们最后断定，《纽约公约》的明确目的及其实践效果是，除非基于《纽约公约》本身所明确规定的理由项，否则，不能对承认与执行一项外国仲裁裁决的法院裁判提出进一步的申诉。如果我们接受这一点，即立陶宛法院作出的承认与执行那项LCIA裁决可能构成BIT下的征收的话，那么，这将会与《纽约公约》的立法目的及其实践效果背道而驰。即使对法院裁判的实体问题再作一番考察，这也可能会撬开潘多拉的盒子，从而导致针对承认与执行《纽约公约》裁决的法院裁判作进一步、无任何根据的上诉机制的泛滥。至于涉案BIT与《纽约公约》之间出现的冲突，我们通过运用国际公法中关于条约冲突的解释规则得出了以下结论，即《纽约公约》的效力在双边投资条约之上。由此，我们拒绝以涉案BIT作为依据接受该案的管辖权。

五、案件管理

近年，案件管理问题受到了人们的强烈关注，这不难被理解，我们可以从一些出版物以及会议的探讨主题中了解到这一点；对案件管理的强烈关注还体现于对新版ICC仲裁规则关于案件管理方面规定的执行上，因为已于2012年1月1日生效的新版ICC仲裁规则在案件管理方面作了开创性规定。

仲裁程序的实际开展当然首先得受到仲裁准据法中的任何强制性规则的约束，而不论该强制性规则是否是指商事仲裁中的仲裁地国内法，还是指投资仲裁中作为准据法的公约。然而，一般而言，这些法律对仲裁程序仅作极少的规定，并且规定的内容相当原则化，如仅规定正当程序原则。

更具体的内容需要求诸于应被适用的仲裁规则。然而，不同的仲裁规则，姑且不论它们是关于商事仲裁还是关于投资仲裁的仲裁规则，对仲裁程序如何开展却规定得详略不一。虽然它们都对仲裁的程序步骤规定得比较简短，但相对而言有些仲裁规则会规定得更为详细，例如LCIA仲裁规则第22条对仲裁庭附加性质的仲裁权限作了罗列。近年，各仲裁规则的修订似乎倾向于对程序的开展作更为具体的规定，如2010年UNCITRAL仲裁规则，它是由Michael Schneider主持的联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）工作组的成果。

然而，无论是仲裁准据法还是仲裁规则，它们都为仲裁庭如何开展仲裁程序保留了广泛的自由裁量权。事实上，这也是仲裁能够发挥其特殊优势之所在，这种特殊优势在于，仲裁庭能够根据具体情形自由地设计最适合纠纷解决的仲裁程序，这是赋予仲裁庭的机会，同时亦是一项任务。

观察近些年商事仲裁与投资仲裁中的实践，在这方面，我注意到了一个强烈的融合化趋势。在利用其对案件管理的自由操作空间时，仲裁员们似乎会考虑到他们在多年国际商事仲裁实践中积累的经验，并且利用这些经验来管理新接手的商事仲裁或投资仲裁案件，而且他们对案件的管理方式非常的相似。然而，对于案件管理，实践中的差异多多少少还是能够被发现：

——对涉及案件管理的各种问题作出决定之前，来自商事仲裁领域的仲裁员们倾向于让当事人与他们的代理律师同其展开一次更为非正式的对话，这一点不会让人感到惊讶。

——另一方面，投资仲裁中的那些没有商事仲裁实践经验的仲裁员们，他们有时可能不知道某些未在国际法院（International Court of Justice）司法实践中运用，但却在商事仲裁中运用得相当广泛的程序性选项。

——即使主权国家在案件中不仅有其所设部委作为代理人，而且还请律师事务所代理其案件，只要案件牵涉到了主权国家，仲裁程序就会倾向于变得更加正式化。

——作为当事人的主权国家常常会为提交其仲裁请求与证据，而申请更长的期限，这是因为主权国家的相关部委与代理其案件的律师之间进行的决策过程可能更为复杂和耗时。

——基于同样的道理，对仲裁庭提出来的程序问题，投资仲裁中的当事人会被给予更长的期限来发表各自的意见。

——对于当事人，倘若其对国际仲裁程序通常的开展方式不甚了解，那么，某些困境可能会因此产生。在商事仲裁中，这种困境可能源于，作为公司的当事人决定让公司内部的律师（in-house counsel）而非请公司外的一般律师来代理案件。在投资仲裁中，这种困境则可能源于，作为主权国家的当事人决定仅让其相关部委而非请律师事务所来代理案件。在以上两种情形下，假如我是仲裁庭主席，我通常会尽力找到方法告诉当事人，为节省费用而不去向经验丰富的律师事务所寻求服务，从他们自身利益角度来讲，这可能并不是好主意。

——以上情形亦有例外：当年我在美伊赔偿案仲裁庭担任仲裁员之时，伊朗在大多数情况下都是由其业已在海牙设立的一个办事处来代理其案件。当我们接手的将近4000个纠纷案被处理后，那个办事处的成员积累了比许多美国律师事务所还要多的程序经验。在上世纪80年代，国际仲裁对于美国律师事务所来说，绝不是它们所熟悉的纠纷解决机制。美伊赔偿案后的晚近，我觉察到阿根廷，由于其被卷入许多投资仲裁案，其相关部委的团队已经积累了丰富的投资仲裁实践经验，这令人印象深刻。

——在证据的收集与出示方面，商事仲裁与投资仲裁之间可能也会表现出某些差异。对于商事仲裁，著名的IBA证据规则，特别是其2010年修订版，为解决仲裁程序中出现的大多数问题提供了参考与帮助。在投资仲裁中，虽然参考IBA证据规则也值得鼓励，而且，事实上，在投资仲裁程序开始后不久仲裁庭发布的第一项程序令（Procedural Order No. 1）中，人们也常常会找到该证据规则的痕迹，但是，在这方面，某些特定困境会产生。IBA证据规则第9条第3款f项规定“包括被政府认定为秘密的证据”亦可被排除在证据之外，或者可以不受出示义务的约束，这一规定在投资仲裁中却难以凑效。实践中有这样的例子，即政府有时会通过其所声称的刑事调查来收集一些文件或其它证据，这在投资者看来无异于威胁与操纵证据。

以上列出的若干项足以表明，虽然在商事仲裁和投资仲裁之间，案件管理的任务与选项非常相似，但两类仲裁在这方面依然存有诸多差异。

六、保密性或透明度

人们选择采用商事仲裁而非法院诉讼解决他们的纠纷，其中一个传统的理由就是商事仲裁具有保密性。这一点对于许多私人公司现今依然是个很重要的考量因素。

然而在这个问题上，对于投资仲裁，我们看到的是一幅混合的画面。诸如ICSID公约与大多数BIT等传统法律文件，对于是否应对仲裁程序及裁决采取保密措施，都只是轻描淡写地提及或者根本未提及。而在当今实践中，投资仲裁给保密性仅留下非常狭小的空间。

虽然ICSID仍然需要，并经常也请求当事人同意公布发表它们的案件的裁决，但事实是，无论当事人对此是否表示同意，几乎所有的裁决都最终得到了公开发布。依据其他仲裁规则（如我前面提到的ICC仲裁规则、LCIA仲裁规则或者国内性质的仲裁机构的仲裁规则）所作出的国际投资仲裁裁决的情形也是一样的。这些裁决被公开发布在许多网站上，大多数情形下人们无法确定这些裁决的信息来源，但他们却可以很容易找到这些裁决。人们只能够猜测，这些裁决信息应该是当事人、作为案件代理者的律师事务所或律师们所提供的，因为他们认为，从某种方式上，这样会保护他们的利益。当然，我个人承认，我也会去关注这些在网上公开发布的裁决信息。

姑且不论法律上如何规定，人们仍可并且实际上已经列出许多很好的理由，要求投资仲裁呈现出更高的透明度，因为这关乎一个代表着其国民与社会的国家的利益。涉案国家的选区及非政府群体要求对案件享有知情权，并同时能表达它们对案件的意见，这种诉求应该被理解。

基于以上原因，许多新的相关法律文件要么是明确规定了投资仲裁的仲裁程序应更加透明，要么是当事人在程序开始之初就对这点作了约定。我记得，许多年以前，当我主持首个NAFTA仲裁案时，虽然媒体对案件以及我们后来作出的裁决作了报道，但仲裁程序仍是秘密进行的。而在我最近参与的一项在美国华盛顿审理的NAFTA仲裁案（即加拿大Cattlemen案）中，案件的审理是对公众公开的，而且在加拿大还被电视直播。

晚近诸如CAFTA等法律文件都对这种透明度作了明确规定。即使在投资仲裁本身之外其他性质的仲裁中，透明度也是一个很重要的问题，如我曾经主持了基于美国与加拿大之间签订的《软木协定》（Softwood Lumber Treaty）适用LCIA仲裁规则的三个仲裁案件，这一份涉及两国贸易量最大的产品之一的协定就明确规定，所有的仲裁请求、审理意见、仲裁程序令以及仲裁裁决都必须向公众公开。这方面的最近发展体现于今年4月份公布的新版美国BIT范本，它允许仲裁当事人选择ICSID仲裁规则、ICSID附加便利规则以及UNCITRAL仲裁规则或者其他仲裁机构的仲裁规则，即便如此，该新版BIT范本29条仍规定，所有的仲裁请求、程序记录、仲裁程序令、审理意见以及仲裁裁决必须向公众公开。

因此，在保密性与透明度这方面，商事仲裁与投资仲裁可以说是差别最大。对此，请允许我作一番个人评论：虽然我确实理解那些要求仲裁具备更高透明度的理由，这些理由非常好，但从我个人经验来看，这并不能够使仲裁程序更富有效率。如果仲裁向公众公开，那么，当事人提交的书面意见，甚至他们可能在审理程序中要作的口头陈述，都会倾向于变得更像公开声明，而非更注重同仲裁庭作专业性质的交流。而且作为一名仲裁员，在这种公开审理中，我注意到，针对案件我所作的评论，在内容上要超出我在一般情形下对代理律师所作的评论，这样做的目的在于确保那些对案件不是很了解的听众以及媒体不至于产生误解。

七、裁决的可预见性与一致性

与透明度紧密相关的问题是裁决的可预见性及其一致性问题。

在商事仲裁领域，传统上，保密性不仅及于仲裁程序，而且及于仲裁裁决，然而，这导致人们抱怨，法律界由此便无法建立起关于仲裁庭如何裁决案件争议的真实法理知识。实际上，案件的当事人及其律师们，在他们启动争议解决程序前，都希望对争议问题可能的裁法以及他们胜出的概率有一个大致了解。对国内法院诉讼而言，法律界人士收集法院判决并对相关信息进行组织与分析，这已有很长的历史传统了，虽然这种传统的相关性在重视判例法的普通法系与在判例仅具参考价值而不具任何约束力的大陆法系之间可能有所差异。

像ICC国际仲裁院这样的商事仲裁机构，它们已尽力通过隐去当事人的名称或者案件其他细节，而发表或允许他人发表仲裁中的程序性决定与仲裁裁决。伦敦国际仲裁院最近甚至使一份发表该机构关于仲裁员的利益冲突与挑战问题的一系列决定的出版物变得可能。但除此之外，在商事仲裁中，公开发布具体案件及裁决仍然只是例外，仲裁程序的操作以及裁决的内容可以说仍然只有内部人士才知晓。

在投资仲裁领域，情形迥然不同。几乎所有的投资仲裁裁决，无论是否获得当事人以及仲裁机构允许，都得公开发布，我前面描述过此种实践，它能为当事人及其律师提供大量的裁判法理，这有助于他们针对其手头新的案件作准备以及评估工作。当事人的仲裁请求书经常会要仲裁庭参考以前其它仲裁庭针对相似的事实与法理问题作出的裁决。

仲裁员本身都会非常非常小心地对待当事人提供的这些参考性案件，在合适的条件下，他们还会寻找其它的相关裁决。此种背景下，对于国际仲裁领域迄今是否已建立起了判例体系，不少著作对这一问题已经作了探讨。事实上，2010年Gilbert Guillaume作Lalive讲座时就探讨过这个问题。我个人的观点是，虽然仲裁庭应当且的确会将有关相似问题的先前裁决纳入考虑范围之中，但很明显的是，国际仲裁领域并不存在一个判例体系，ICSID仲裁机制亦是如此。然而，从实践角度出发，如果仲裁庭发现先前某一仲裁庭，甚至可能是先前多个仲裁庭，对相似问题已作出某种结论，那么，我认为，仲裁庭只有在仔细考虑先前仲裁庭的裁决意见，并解释为何这些先前的裁决意见不具说服力后，才能针对手头案件的问题作出不同的结论。

在这里，我还想回忆一下去年在这里举行的ICCA（国际商事仲裁委员会）会议，在会议中，与会者对投资仲裁从应然与实然两个意义上是如何促进国际法的发展这一问题进行了广泛的探讨。有些人还记得，当时仲裁界的一些很有名望的同仁，如Emmanuel Gaillard，他们强烈认为，仲裁庭在撰写裁决书时应在这方面作出努力。但有些人同样会记得，当时我表达了这样的观点，这一观点我现在依然秉持着，即我们应当深刻认识到，仲裁庭的权力来源于委任他们担任案件裁判者的当事人与仲裁机构，此种授权的目的在于使仲裁庭对当事人的仲裁请求作出裁决，而作出的裁决是基于仲裁庭对与裁决相关的所有事实与法律问题的考量，此种考量的范围须与裁决相关，不能少但又不能多。当时我为了简要表达出以上态度而冒险地说出“仲裁界教授太多了”这句话时，不是每位听众都听得舒服。而且我得承认，这种简单化的形容并非十分准确，因为我知道，不仅像我一样身为教授的仲裁员们，而且作为不少律师事务所中的知名合伙人的仲裁员们，他们也喜欢在裁决书中对国际法大加阐述，即便人们难以理解这与裁决结果到底有多大关系，他们还是经不起那种诱惑。

为避免误解，我当然接受以下这一点，即仲裁裁决通过被以后案件的当事人及其律师以及仲裁庭纳入考虑范围，这会促进仲裁法律的发展。而且，我也希望我所作出的仲裁裁决具有说服力，能够让以后的仲裁庭在遇到类似问题时遵循我的方法。但是，这种效果须源于仲裁庭在其具体案件中为裁断当事人提出的仲裁请求而表达的裁决意见，而不是源于不具约束力的裁决附带意见（obiter dicta）。

八、未来的展望

如果以上面所描述的现状为起点，对未来作一番展望，那么，我们会发现，无论是商事仲裁还是投资仲裁，它们近些年的蓬勃发展使得任何对未来的预测都充满着不确定性。

对于商事仲裁，我认为，许多国家，不论是工业化国家、新型国家还是第三世界国家，它们的仲裁法有待改进的空间仍然很大。对于那些近些年才开始在国际贸易中扮演重要角色的国家，情形尤其如此。然而，对法律进行修改、完善还不够，让国家法院系统更好地执行《纽约公约》以及处理现代仲裁中的问题才是一项更为艰巨的任务，这一点我们可以从诸多法域的法律实践中观察得到。各仲裁机构适用于商事仲裁中的仲裁规则，每隔一定时期都会被作重新评估以及修订，以将旧规则的适用所积累的新的经验纳入修订后的规则之中。此种过程将会，而且必然会延续下去。最后，我期望，无论我们乐意与否，商事仲裁通过现代网络媒体，同样能够获得更高的透明度。

对于投资仲裁，我期待近些年出现的一些批评声音能够持续下去，并且促进现状的改观。目前，与此相关的一个论坛是经合组织（OECD）关于自由投资的圆桌会议，其主要关注投资者与主权国家争议的解决，这一领域更容易受到变幻不定的国内与国际政治环境的影响。不难理解，一国政府或政治结构的改变会导致该国与外国投资者之间产生冲突，由此，争议与仲裁便会随之而来。各国仍然需要并且尽力吸引外资，但只有在其为此种投资提供某些法律安全保障，包括争议解决的选项，它们吸引外资的政策才能获得成功。不过，另一方面，在商事仲裁中，那些作为在多个仲裁案中失败一方的当事人，他们可不会认为问题出在他们自己本身的行为上，而会认为是制度出了问题。然而，随着全球范围内投资的持续增长，我预计投资仲裁同样也会随之得到发展，也许发展的趋势会是仲裁机构以及仲裁规则的种类会变得越来越多。

最后，可以审慎预见，在未来，无论是在商事仲裁领域，还是在投资仲裁领域，许多律师事务所以及仲裁员都会变得异常忙碌。

Commercial and Investment Arbitration: How Different are they Today?

By Karl Heinz Böckstiegel

This text of the Lalive Lecture 2012, as adapted for publication, examines the common denominators and differences regarding the major aspects of commercial and investment arbitration. It does so in identifying those issues and criticisms mostly discussed in recent years and provides the author’s views based on his practical experiences as an arbitrator in many cases of both commercial and investment arbitration under rules such as the ICC, LCIA, SCC and others created for commercial arbitration and such as ICSID, the ECT, NAFTA and CAFTA created for investment arbitration. In particular, the following issues are discussed: The Legal Culture, the Legal Framework and the Applicable Law, the Selection of Arbitrators, Jurisdiction, Case Management, Confidentiality or Transparency, Predictability and Consistency of Decisions, and Perspectives for the Future.

Commercial arbitration Investment arbitration International convention Perspectives

*该文基于作者于2012年5月23日在日内瓦所作之Lalive讲座（以国际著名仲裁专家Pierre Lalive命名）整理而成。原文刊载于Arbitration International ( 2012 Vol.28 Issue 4 )，文章翻译得到了原文作者以及Arbitration International主编William Park教授的授权，在此谨致谢忱。

① 世界上第一项BIT由德国与巴基斯坦在1959年11月25日签订。（译者注）

② Mobil Cerro Negro LtdPDVSA Cerro Negro SA (Venezuela, Exxon Mobil Corp), ICC Case No. 15415/JRF, December 11, 2011. 作者Karl Heinz Böckstiegel教授为该案仲裁庭主席。（译者注）

③ 作者Karl Heinz Böckstiegel教授于1984年至1988年间曾担任美伊赔偿案仲裁庭（Iran-United States Claims Tribunal）主席。（译者注）

④ 2012年版ICC仲裁规则第21条第2项规定：“仲裁庭应考虑当事人之间的合同（如有）的规定以及任何有关的贸易惯例。”（译者注）

⑤ ICSID公约第42条：一、仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则。二、仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。三、第一款和第二款的规定不得损害仲裁庭在双方同意时按公允及善良原则对争端作出裁决的权力。（译者注）

⑥ 《中日韩关于促进、便利和保护投资的协定》2012年5月13日于北京正式签署。该协定共包括27条和1个附加议定书，涵盖了国际投资协定通常包含的所有重要内容，包括投资定义、适用范围、最惠国待遇、国民待遇、征收、转移、代位、税收、一般例外、争议解决等条款。（译者注）

⑦ 投资仲裁中，将处理管辖权问题与处理实体问题的相关程序作切分是比较常见的仲裁庭对案件进行管理的方式。在仲裁中，程序切分还常被运用在需要对责任（liability）与赔偿额(quantum)分别作处理的情形中。相关案例可参见：Tulip Real Estate Investment and Development Netherlands B.V. v. Turkey, (ICSID ARB/11/28); Toto Costruzioni Generali S.P.A. v. Lebanon (ICSID ARB/07/12)。（译者注）

（责任编辑：叶峰）