重新仲裁的性质及其制度价值

王哲



重新仲裁的性质及其制度价值

王哲*

重新仲裁具备“司法监督制度”和“司法救济制度”的双重性质，体现了司法对仲裁的最小监督和最大支持。重新仲裁的效率价值体现在节约仲裁资源、高效解决纠纷和维护仲裁的终局性。重新仲裁的公正价值体现在作为自行补救措施对裁决瑕疵的弥补。仲裁以职责已尽为原则，重新仲裁为例外，是效率与公正两大价值博弈与平衡的结果。重新仲裁的当事人意思自治原则体现在纠纷最终通过仲裁解决，体现出对于当事人选择仲裁方式意愿的尊重。

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一、重新仲裁的起源与制度模式

（一）重新仲裁的制度起源

重新仲裁指的是在当事人对仲裁裁决提出异议，经审查认定该仲裁裁决存在瑕疵，且该瑕疵可以通过仲裁庭重新裁决进行弥补修正时，发回仲裁庭进行重审的制度。①需要指出的是，各国关于重新仲裁的启动程序有不同的规定，有的国家规定法院依职权发回仲裁庭重新仲裁，如美国、英国；而有的国家规定必须以当事人申请作为启动重新仲裁制度的前提，如俄国。

重新仲裁制度肇始于英国，但基于支持仲裁理念而设计的重新仲裁制度最早规定在1985年的《联合国国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）中。在1950年的英国仲裁法中，重新仲裁的情形和撤销仲裁裁决的情形非常相似，包括仲裁裁决中存在严重的法律或事实错误、发现新的证据等，②这与上诉法院以发回重审的方式否定下级法院的判决类似，这种规定源于当时的英国司法对仲裁采取的敌视态度。③而《示范法》第34条第4款规定的重新仲裁制度是立即撤销仲裁裁决的替代性方式，④旨在减少裁决被撤销的可能性，是基于支持仲裁、促进仲裁事业发展的理念而设计。可见，重新仲裁起源的制度理念是司法对仲裁的戒备与不友好，而后慢慢发展成对仲裁具有支持与促进作用的制度。在《示范法》出台以前，重新仲裁主要流行于一些英美法系国家，如英国、印度。很多大陆法系国家并没有采纳重新仲裁制度。《示范法》出台后，很多国家，包括很多大陆法系国家在国内立法中逐渐接受了重新仲裁制度，比如瑞典、俄罗斯、德国、中国。现今，该制度已在世界范围内被广泛采纳。⑤但并非所有国家都设有重新仲裁制度，比如，奥利地就没有重新仲裁的法律概念。重新仲裁在不同的国家有不同的用语，有的国家称为remission,有的称为revision, revocation, remanding, rehearing, re-arbitration, resume the arbitral proceedings等。

（二）重新仲裁的制度模式

1. 模式一：单独且优先适用的救济制度

第一种制度模式是，重新仲裁作为一个单独的救济措施，是和撤销仲裁裁决、宣布仲裁裁决无效相并列且优先适用的救济制度，比如英国。英国《1996年仲裁法》第68条第3款规定：“若存在影响仲裁庭、仲裁程序或者仲裁裁决的严重不正当行为，法院可以(a)将仲裁裁决全部或部分发回仲裁庭重审；(b)全部或部分撤销仲裁裁决；(c)宣布仲裁裁决全部或部分无效。法院不应全部或部分撤销仲裁裁决或宣布仲裁裁决无效，除非将案件发回重审是不合适的。”由此可见，英国的重新仲裁制度是一个可以单独采用的补救措施，并不置于撤销仲裁裁决的框架内，而且在与撤销仲裁裁决、宣布仲裁裁决无效一起适用时具有优先效力。若仲裁庭有偏见，或者没有能力重新仲裁时，发回重审是不合适的。⑥因而，将案件发回重审时的主要考量因素是节约成本、弥补瑕疵的便捷迅速性以及仲裁庭重新仲裁的能力。

2. 模式二：撤销仲裁裁决的替代性制度

第二种制度模式是，在撤销仲裁裁决程序进行过程中，中止撤销程序，将案件发回仲裁庭重新仲裁，比如中国、《示范法》中规定的重新仲裁制度。《中华人民共和国仲裁法》第61条规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”《示范法》第34条第4款规定：“当法院被请求撤销仲裁裁决时，在适当的情况下而且经当事人请求，可以在一定期限内中止撤销程序，以便仲裁庭重新仲裁或者采取其他仲裁庭认为可以消除撤销仲裁裁决理由的行为。”在该立法模式下，重新仲裁不是一个可以单独采用的救济措施，而是被置于撤销程序的框架内，即在当事人提请撤销仲裁裁决的申请时，在适当的情况下适用重新仲裁制度。需要指出的是，该模式下，适用重新仲裁抑或撤销仲裁裁决属于法官的自由裁量范围之内，重新仲裁并非优先考虑适用的制度。《示范法》中的重新仲裁制度和英国重新仲裁制度的区别主要体现在以下四方面。首先，《示范法》中的重新仲裁制度附属于撤销仲裁裁决程序，当事人不能单独申请重新仲裁。其次，在《示范法》的重新仲裁制度模式下，法院无法依职权单独启动重新仲裁程序，需要以当事人的申请为前提。再次，《示范法》中的重新仲裁制度不具有优先效力，即法院不承担优先考虑适用重新仲裁的义务。最后，在《示范法》下，法院只能将裁决发回原仲裁庭重新仲裁，而在英国仲裁法下，法院可将裁决发回新组成的仲裁庭进行重新仲裁程序。⑦

3. 模式三：仲裁裁决被撤销后的救济制度

第三种制度模式是，在仲裁裁决被撤销后发回仲裁庭重新审理，比如德国、美国。《德国民事诉讼法典》第1059条第4款规定：“在法院审理撤销仲裁裁决案件时，在合适的情况下，可以撤销仲裁裁决并将案件发回仲裁庭重审。”美国《联邦仲裁法》(Federal Arbitration Act, FAA)第10条(e)款规定：“当一个仲裁裁决已被撤销，且仲裁协议规定的仲裁裁决作出的时间还未过期，法院可以根据其裁量权，要求仲裁员重新审理。”美国2000年《统一仲裁法》(Uniform Arbitration Act, UAA)第23条(c)款规定：“若法院不是基于上述(a)款第5项撤销仲裁裁决的，可以命令重新审理。”可见，该立法模式也将重新仲裁制度附属于撤销仲裁裁决程序，但与第二种立法模式不同的是，该模式是在撤销仲裁裁决之后，而不是中止撤销程序后将案件发回重审。在该模式下，重新仲裁也不是优先考虑使用的救济制度。

在上述第三种立法模式下，涉及到仲裁裁决被撤销后仲裁协议的效力问题。若仲裁裁决被撤销后仲裁协议失效，则重新仲裁将失去仲裁的基础，重新仲裁将无从谈起。从上述德国、美国的立法可见，在德国和美国的立法例下，仲裁裁决被撤销后仲裁协议继续有效。《德国民事诉讼法典》第1059条第5款规定：“在没有相反规定的情况下，撤销仲裁裁决将导致仲裁协议在争议的主体事项上再次有效。”也有国家的立法例规定，仲裁裁决被撤销后，原本有效的仲裁协议便自动失去了效力。比如，《荷兰仲裁法》第1067条规定：“除非当事人另有协议，一经撤销裁决的决定成为终局，法院的管辖权即应恢复。”可见，在荷兰立法例下，仲裁裁决被撤销后，除非当事人另有约定，其无法进行重新仲裁，只能向法院另行起诉或者达成新的仲裁协议再次仲裁。由此可以推知，仲裁裁决被撤销后，仲裁协议自动失效。又如，1994年《意大利民事诉讼法典》第830条第2款规定：“除非所有的当事人均表达了相反的意思，如果裁决撤销时案件尚待决定，上诉法院裁定撤销时应同时裁决实体问题。”⑧在意大利的立法例下，裁决一经撤销，除非当事人另有约定，法院将对争议具有管辖权并作出实体裁决，仲裁协议失效，当事人甚至不再具有再次达成仲裁协议来进行仲裁的机会。再如，《中华人民共和国仲裁法》第9条第2款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”可见，中国法律也认可裁决被撤销后仲裁协议失效的观点。笔者认为，仲裁裁决的撤销并不导致仲裁协议的失效。理由有以下两方面。其一，仲裁协议作为私人间订立的合同，其失效缘由并不包括撤销这一公权力因素。其二，仲裁裁决的撤销应当使当事人之间的纠纷回到申请仲裁之前，而不是订立仲裁协议之前的状态。法院撤销仲裁裁决是对仲裁裁决效力的否定，而不是对仲裁协议效力的否定。⑨因此，法院撤销仲裁裁决后，仲裁协议继续有效，并不因撤销裁决而失效。

二、重新仲裁的性质

（一）司法监督制度：司法对仲裁的最小监督

商事仲裁的司法监督，从广义上而言，是指国家通过法院对仲裁施以审查的方式来达到支持其发展的目的。⑩在商事仲裁中，法院对仲裁过程进行多大程度的干预是恰当的，这是一个由来已久的问题。一方面，当事人希望纠纷得到快速、低成本、最终地解决，另一方面，国家要确保仲裁程序的公平、公正与正义。因此，问题就在于如何在尊重当事人利用民间的争端解决机制以及维护国家利益之间寻求平衡，⑪亦即权衡好仲裁裁决的终局性和公正性之间的关系，使法院司法监督权的行使既无损于仲裁“一裁终局”的效率价值，又能保障仲裁的公正价值。具体而言，对仲裁裁决的司法审查与当事人选择仲裁这一民间争端解决机制的期望是相冲突的。当事人选择仲裁更追求经济上的效率，法律应当对当事人这种谋求裁决终局性的合理期待予以保护。因而，仲裁欲求发展，必须在其各个环节上坚持体现其效率优势，包括仲裁的司法监督。⑫然而，为了保证仲裁裁决的公正性、使仲裁裁决获得法律拘束力和执行力，一定程度的司法监督是必要的。但过度的司法干预会损害国际商事仲裁这一有效的替代性纠纷解决机制的制度优势。⑬

重新仲裁与撤销仲裁裁决、仲裁裁决不予执行程序一样，是法院对仲裁裁决司法监督的一种方式，以保证仲裁的公正性。由于人性的弱点, 所有的仲裁裁决如同法院的判决以及学术论著，难免会有错误。一旦仲裁裁决由仲裁庭向当事人作出，在大多数情况下，双方当事人会选择无视任何其发现的错误或者模糊之处。因为在绝大多数情况下，错误是无关紧要的，或者对仲裁庭的最终决定只有微小的联系。⑭而且，有一种假定认为，当事人选择仲裁就是为了快速解决彼此争议，这就意味着愿意承担错误裁决带来的风险和损失。⑮然而，在一些案件中，仲裁裁决存在的错误或模糊性会直接影响一方当事人的权利。此种情形下，法院就有必要进行监督，其中一种方式即通过仲裁庭重新仲裁来弥补错误。需要指出的是，重新仲裁作为法院对仲裁的一种监督方式有其特殊性。在重新仲裁程序中，法院司法监督的程度小于撤销仲裁裁决以及仲裁裁决不予执行程序。撤销仲裁裁决是对裁决效力的否定，不予执行是对裁决执行力的否定，两者都对仲裁裁决终局性构成挑战。而重新仲裁仅仅是法院认为仲裁裁决存在可以弥补的瑕疵而发回仲裁庭重新仲裁，通过弥补瑕疵来维护仲裁的终局性与权威性。更何况，很多国家重新仲裁程序的启动并不是由法院依职权决定，而是以当事人申请为前提，如俄国的规定等。因此，重新仲裁中法院的司法介入相对较少，体现了司法对仲裁的最小监督，有利于促进商事仲裁的发展。

（二）司法救济制度：司法对仲裁的最大支持

司法监督并不总是与当事人的利益相冲突，因为法院通过司法监督为仲裁提供有益的协助以确保仲裁程序的有效性与公正性。因此，一方面，为了实现仲裁的效率价值，最好完全排除法院的司法干预；另一方面，仲裁的有效发展需要国内法的支持以及法院的司法监督。⑯可以说，仲裁程序的公正、正义和仲裁的效率、终局性都是当事人在订立仲裁协议时的合理期待。⑰因而，需要一个有效且和谐的司法监督机制对仲裁提供救济以促进商事仲裁的发展。

重新仲裁作为仲裁裁决的救济制度，主要有以下两方面的特点。首先，重新仲裁是仲裁庭进行自我补救的救济措施，最终还是由仲裁庭通过仲裁解决纠纷。重新仲裁与撤销仲裁裁决、仲裁裁决不予执行程序不同，不是通过法院直接对仲裁裁决采取措施来否定其效力，而仅仅是通过法院的介入使仲裁庭对其裁决进行自我修正。而且，很多国家的法律规定，重新仲裁程序启动的最终决定权在仲裁庭而不在法院，仲裁庭可以拒绝法院要求重新仲裁的决定。比如，《中华人民共和国仲裁法》第61条规定，“仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”可见，仲裁庭在重新仲裁程序启动中起着决定性作用，是否对其裁决进行自我补救的决定权掌握在仲裁庭手中。其次，重新仲裁是较为经济地弥补仲裁裁决的缺陷和不足。撤销程序和不予执行程序是对仲裁裁决效力的否定，而重新仲裁是在维护裁决终局性的基础上对可以重新仲裁的缺陷加以弥补，符合仲裁快捷、低成本的效率价值以及当事人追求仲裁终局性的期望。正如施米托夫教授精辟论述的那样，纠正司法错误的程序缓慢且耗资巨大，在商业界看来，仲裁的最大好处之一就是取消了纠正司法错误的上诉程序，喜欢仲裁而不愿意涉诉的当事人至少期待着尽快了结他们之间的争议。⑱可见，仲裁的终局性是其一大优势，而重新仲裁是在维护仲裁终局性的基础上进行自行补救的救济措施，符合现代国际商事仲裁领域司法对仲裁支持增强的趋势。

其实，重新仲裁作为“司法监督制度”和“司法救济制度”的双重性质，是一个问题的两个方面。“司法监督制度”从反面来看问题，当仲裁裁决存在错误时，司法介入以监督其公正性。而“司法救济制度”从正面来看问题，当仲裁裁决存在存在瑕疵时，司法支持仲裁制度以便其进行自我救济。重新仲裁制度的这一双重性质，体现了司法对仲裁的最小监督和最大支持。

三、 重新仲裁的制度价值

（一） 重新仲裁的效率价值

1.节约仲裁资源

重新仲裁制度被纳入《示范法》的主要理由是程序经济。重新仲裁是针对原仲裁案件的仲裁程序的继续，⑲相较于直接撤销仲裁裁决，是对仲裁资源的节约。具体而言，从当事人达成仲裁协议，仲裁庭开庭审理、举证质证，到最终作出仲裁裁决，双方当事人和仲裁庭投入了大量的时间、精力，耗费了大量的仲裁资源，重新仲裁通过仲裁庭自行弥补瑕疵，而不是径直撤销仲裁裁决，最大限度地节约了仲裁资源。

撤销仲裁裁决是比拒绝执行裁决更为严厉的一种监督程序。⑳一旦裁定被撤销，则整个仲裁程序将归于无效，为仲裁倾注的所有精力将付诸东流，纠纷将被迫回到未解决状态。当事人为解决争议必须重新启动其他程序，比如向法院另行起诉，或者重新订立仲裁协议再次进行仲裁，造成司法资源的浪费。因而，重新仲裁制度充分体现了合理分配社会资源、避免资源浪费的理念。重新仲裁亦能减轻法院负担，这主要体现在仲裁庭通过重新仲裁自行弥补仲裁瑕疵后，纠纷将得到最终解决，无需再寻求司法途径解决纠纷，因而减轻了法院的负担。

2. 高效解决纠纷

当事人选择仲裁主要是对效率价值的追求，诉讼程序僵硬导致法院诉讼费时耗钱、效率低下，这无疑是当事人不愿去法院诉讼的主要原因。西方经济学有一个基本的理性经济人假设。该理论假设人都是理性的、经济的，当面临两种以上的选择时，总会选择对自己更加有利的方案。用成本——收益方法来分析，理性经济人总是希望以最低的成本或付出获取最大的利益，以最少的投入获取最大限度的利润。[21]由此，仲裁的高效便捷、低成本投入正符合从事商事交易的商人们的利益诉求。

重新仲裁是对原仲裁程序的继续，对裁决瑕疵进行弥补，而不是对案件的全面重审，其快速高效不言自明，避免了裁决被撤销后法院繁琐、低效率的诉讼程序。需要指出的是，若由原仲裁庭重新仲裁，则由于原仲裁庭对整个案件比较熟悉，已经进行过开庭审理、举证质证等环节，其弥补瑕疵将更具有针对性。

3. 维护仲裁的终局性

仲裁“一裁终局”制度是仲裁制度的一大优势和存在根基，是仲裁效率价值的充分体现。重新仲裁与仲裁“一裁终局”制度之间不存在根本冲突，而撤销仲裁裁决是对仲裁裁决的否定，对仲裁裁决终局性构成挑战。重新仲裁可谓在仲裁裁决被撤销与仲裁裁决的一裁终局之间设置的“平衡杠杆”。[22]

重新仲裁维护了仲裁的终局性和权威性，体现了仲裁的效率价值。“一裁终局”指的是仲裁裁决一经作出即发生法律效力，当事人不得就同一纠纷再提请仲裁或另行起诉。重新仲裁仅仅是给了仲裁庭一次自行弥补瑕疵的机会，无需当事人再次达成仲裁协议对纠纷进行全面地第二次审理，也不是如同撤销程序和不予执行程序那样彻底否定仲裁裁决的效力。因而，重新仲裁与仲裁“一裁终局”制度并不存在根本冲突，相反，重新仲裁是对仲裁终局性的维护，体现了仲裁的效率价值。

（二）重新仲裁的公正价值

1.自行补救措施

仲裁单一、过分地追求效率价值是有失偏颇的，应同时将公正也作为自身的价值取向，因为没有公正的效率并不会降低当事人的纠纷成本，反而会给其带来损失及更大的付出。只有兼顾并平衡好效率及公正两大价值取向，仲裁才能充分发挥其制度功用，在与诉讼的竞争中取得优势地位。

仲裁的公正性决定了仲裁裁决出现瑕疵后纠错程序的必要性。重新仲裁作为仲裁裁决的救济制度，通过给予仲裁庭作出正确裁决的机会来进行自我补救，以确保裁决的正确性，达到公正目的，体现了公正价值。

2.重新仲裁与职责已尽原则：公正与效率的博弈与平衡

（1）职责已尽原则与相关立法例

Functus officio是office performed的拉丁语，翻译成“职责已尽”。该原则由来已久，早在1468年，英国财政署内室法庭在一个案件中裁判，仲裁员一旦作出裁决后，就不能对裁决进行改变。职责已尽原则由此诞生。在19世纪的Bayne v. Morris案例中，法官对职责已尽原则进行了定义，该原则指的是仲裁员对交其处理的事务作出了最终的决定后，就穷竭了其权力。部分法院对该原则的解释是，一旦仲裁员作出了最终裁决，其就不能再对裁决进行修正。[23]仲裁庭在作出最终裁决后丧失继续履行职责的能力，是为了确保仲裁裁决的终局性与效率，公共秩序不容许当事人将同一个争议再次提交给同一个仲裁员，否则有违“一事不再理”原则，仲裁的效率优势也将丧失殆尽。因而，随着仲裁员授权的丧失，当其失去资格后不能改变其作出的决定。该原则体现了当事人选择仲裁的目的以及仲裁程序的特征。当事人选择仲裁是为了解决一个特定的争议，而不是依赖一个常设机构作为其合同关系的长期咨询者，来解决当事人之间的所有争议。这意味着一旦交由仲裁庭的争议得以解决，仲裁员的使命就完成，仲裁庭对当事人就不再行使职责。此外，当事人选择仲裁是为了使其争议获得快速、最终地解决，该目的与期待否定了在作出最终裁决后，仲裁庭对当事人的争议继续进行审理的可能性。[24]从价值角度而言，职责已尽原则体现了仲裁终局性和效率的价值取向。

在《纽约公约》以及其他主要的国际商事仲裁公约中没有相关条文明确规定职责已尽原则。《纽约公约》中与该原则最接近的条款规定，当仲裁裁决有约束力时(binding)将被承认，这说明禁止对仲裁裁决的后续更改。然而，该条文并不解决仲裁庭在作出最终裁决后的权力，包括仲裁庭改正、解释、补充其自身裁决及重新仲裁的权力问题；相反，公约将这些事项完全留给了国内法进行规定。大多数现代商事仲裁立法明确规定了职责已尽原则，且基本上作出了相同的规定。这些立法总体上规定仲裁员在作出最终裁决后就完成了任务，从而失去了对仲裁裁决采取进一步措施的权力，只保留了对裁决改正或解释的特定、有限的权力。这一立法模式确认了历史悠久的职责已尽原则，与此同时，规定了仲裁庭在作出最终裁决后实施仲裁权的例外情形。关于仲裁员使命的终止，《示范法》规定了一套完整的、结构有序的规则。《示范法》在第32条规定，“仲裁程序由最终裁决或仲裁庭的命令终止”，以及“随着仲裁程序的终止，仲裁庭的使命也随即终止”。这一条款受制于改正和解释仲裁裁决两个特定的例外。换言之，除了《示范法》规定的对裁决的改正或解释的特定权力，仲裁庭在作出最终裁决后就丧失了继续履行职权的能力。因此，《示范法》明确规定了仲裁庭职责已尽原则。大多数示范法国家，对于仲裁庭使命的终止采用了相同的立法规定，比如德国、比利时、荷兰、日本等。美国《联邦仲裁法》既没有明确地规定职责已尽原则，也没有规定仲裁庭使命的终止。这将仲裁员裁决作出后的权力完全交给法院自由裁量。美国法院已经反复确认了职责已尽原则。大多数美国法院认为，一旦最终裁决作出，仲裁庭就没有能力再改变或推翻该裁决。法院认为，这是禁止仲裁员在作出裁决后再度审理裁决实体事项的普通法原则的缩写。美国法院推理认为该原则和既判力原则紧密相连，而且并不愿意允许一个非正式审理的非司法官员来再次审查其已经作出的最终决定。[25]

（2）重新仲裁与职责已尽原则的平衡

重新仲裁制度与职责已尽原则存在着冲突。在1985年《示范法》中纳入重新仲裁制度时遇到了一些代表国的强大阻力，他们认为重新仲裁的概念没有意义，而且是不可接受的。一旦作出仲裁裁决，仲裁员就职责已尽，其使命就不能被复活。[26]然而，职责已尽原则并不是绝对的。为了平衡好公正与效率的关系，对于仲裁裁决存在可重新仲裁的瑕疵时，应提供纠正错误的救济措施，以确保裁决的正确性与公正性，否则，僵化地盲目适用职责已尽原则对仲裁实践的发展不利。发生于美国纽约州的Aldima Cia. Naviera v. CRS Limited案件中，在仲裁员作出最终裁决后，当事人要求仲裁员对裁决进行修改，仲裁员按照当事人的要求修正了仲裁裁决。纽约州的法官认为这是对裁决的根本改变，并坚持认可原仲裁裁决，而不管原裁决是否在表明上存在明显的错误。纽约州法官完全依赖职责已尽原则，将该原则神化的做法和仲裁所追求的公正价值相悖。[27]因而，职责已尽原则不能盲目地加以适用，需要在具体适用时要根据合理与否区别对待。重新仲裁作为职责已尽原则的例外而存在，平衡好仲裁的公正与效率价值。对于职责已尽原则的例外存在不同观点。有观点认为，重新仲裁是职责已尽原则的唯一“真正”例外。该观点认为，仲裁员的主要使命是通过作出最终裁决来解决争议。仲裁员被赋予了特定的权力，一部分来自当事人的协议，一部分来自法律。当其作出裁决后，这些权力就不复存在。虽然仲裁员在作出裁决后，仍然有各种义务，但是这些不涉及纠纷的解决。因此，当一个仲裁员被要求改正裁决中的文字错误、解释裁决，并不是职责已尽原则的例外，因为这些更正或解释并不处理裁决中的决定性部分。当一个仲裁员被要求作出补充裁决时，他还没作出最终裁决以解决提交给仲裁庭的所有争议点，到那时为止，仲裁员还没有职责已尽。[28]另外有观点认为，仲裁庭纠正文字或类似错误、对最终裁决提供进一步解释、作出补充裁决等也属于职责已尽原则的例外。在美国的Green v. Ameritech案件中，上诉法院解释了职责已尽原则及其例外：“职责已尽原则包括好几个例外。该原则基于这样一种理念，即在仲裁员作出仲裁裁决后，其合同权力就失效，就职责已尽。当然，该原则有其界限。对模糊的裁决进行澄清，或者要求仲裁员对漏裁事项进行裁决时，发回重审(remand)是合适的。”[29]上述两种观点都承认重新仲裁是职责已尽原则的例外，分歧仅在于重新仲裁是否为职责已尽原则的唯一真正例外。笔者同意上述第二种观点，因为当仲裁员被要求改正裁决中的文字错误、解释裁决时，虽然并不处理裁决中的决定性部分，但也是在履行职责，改正裁决中的文章错误、解释裁决属于仲裁庭的职责范围之内。因而，职责已尽的表述，以及“仲裁庭的使命终止”都过于简单。在几乎所有的发达仲裁体制下，仲裁庭在作出最终仲裁裁决后都保有有限的权力和义务，包括对仲裁裁决的改正、解释、补充或重新仲裁。换句话说，在作出仲裁裁决后，仲裁员并不是完全职责已尽，或者丧失其使命，而是其使命被极度地转化、限制了。只有当改正、解释、补充裁决、重新仲裁的所有可能性都实现后，才可以准确地说仲裁庭的使命完成了，或者仲裁庭职责已尽。因此，在作出仲裁裁决前，仲裁庭的权力非常广泛，只被当事人的仲裁协议所限制，仲裁庭享有广泛的、几乎不受审查的权力来控制仲裁、决定当事人的申请。然而，在作出最终裁决后，仲裁庭的权力被限制到非常有限的范围内，只限于对仲裁裁决的改正、解释、重新仲裁，并最终完全消失。[30]

可见，重新仲裁体现了仲裁的公正价值，而职责已尽原则体现了仲裁的效率价值，仲裁以职责已尽为原则，重新仲裁为其例外，是公正与效率两大价值博弈与平衡的结果。

（三）重新仲裁的当事人意思自治原则

当事人在选择纠纷解决机制时，选择仲裁而排除诉讼的原因是多重的。首先，仲裁作为一次性的纠纷解决机制，可以避免诉讼中上诉、再审等繁复的程序。这样长时间的多阶段诉讼程序对商业环境是不利的，况且，无法确保最终裁决比第一份裁决更加“正确”。其次，选择仲裁可以排除法院的干预。这不仅因为当事人可以就此避免法院地国强行法的适用，而且因为当事人可以避免并不适合在国际商业环境中运用的国内程序和实体规则。再次，当事人视仲裁为一种中立、独立的机制，没有内国法院的偏见或政治压力。[31]

当事人意思自治是仲裁的灵魂。当事人通过意思自治选择仲裁，并对仲裁的制度优势报有一定程度的期待。通过重新仲裁，纠纷最终仍是通过仲裁解决、排除法院干预体现出对于当事人选择仲裁方式意愿的尊重，与各国支持仲裁的潮流是一致的。

四、中国重新仲裁制度之完善——代结语

中国在立法中也规定了重新仲裁制度，具体规定在《中华人民共和国仲裁法》第61条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第21条。总体而言，中国关于重新仲裁制度的现行规定不够周全与严密。一方面，规定过于简单笼统，法官在适用这些法律条款时难以完全以之为判断标准。另一方面，规定的合理性值得探讨。具体而言，首先，法院依职权启动重新仲裁制度与当事人意思自治原则不符；其次，重新仲裁适用于实体问题，而排除程序性瑕疵的规定与重新仲裁的效率价值相悖；再次，重新仲裁审理主体规定中当事人自主选择仲裁庭规定的缺失与重新仲裁的公正价值相悖。因而，在完善中国重新仲裁制度时，需要牢牢立足于重新仲裁的性质与制度价值加以健全，平衡好重新仲裁的效率与公正价值，将当事人意思自治原则这一灵魂贯穿始终，才能构建符合国际商事仲裁发展趋势的先进的重新仲裁制度。

The Nature and Institutional Value of Re-arbitration

By Wang Zhe

Re-arbitration system began in the United Kingdom, but the system based on the concept of supporting arbitration was first prescribed in the UNCITRAL Model Law. The nature of re-arbitration is dual, i.e., judicial supervision and judicial relief, which reflects minimum supervision and maximum support from justice towards arbitration. The efficiency value of re-arbitration reflects in three aspects of arbitration resource conservation, efficient dispute resolution and maintenance of finality of arbitration. The fairness value of re-arbitration reflects in the compensation for the defects of awards as a self-remedy measure.reflects efficiency value.is the principle of arbitration while re-arbitration is the exception, which is the result of game and balance between efficiency and fairness. The party autonomy principle of arbitration reflects in the preclusion of court intervention and the fact that the dispute is resolved through arbitration eventually.

re-arbitration; nature; institutional value; efficiency; fairness

*华东政法大学，国际法专业博士研究生

① 江伟主编：《仲裁法》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第297页。

② William Henry Gill, National Report for United Kingdom, in Pieter Sanders (ed), Yearbook Commercial Arbitration, Volume II, Kluwer Law International, 1977, p.111.

③ 朱萍：《涉外仲裁司法审查中重新仲裁之实践检讨与立法完善》，载《法学适用》2011年第4期，第56页。

④ Stefan Riegler, The Award and the Courts: Remission of the Case from the State Court to the Arbitral Tribunal, in Christian Klausegger, Peter Klein, et al. (eds), Austrian Yearbook on International Arbitration, Manz'sche Verlags– und Universitätsbuchhandlung, 2012, p.232.

⑤ 郭玉军、欧海燕：“重新仲裁若干法律问题刍议”，载《中国对外贸易》2001年第12期，第38页。

⑥ David Wolfson QC and Susanna Charlwood,in Julian D. M. Lew, Harris Bor, et al. (eds), Arbitration in England, with chapters on Scotland and Ireland, Kluwer Law International, 2013, p.557.

⑦ Commentary on the Articles of the Model Law, Arbitration International, Kluwer Law International, Volume 6, Issue 1, 1990, p.61.

⑧ 于喜富著：《国际商事仲裁的司法监督与协助——兼论中国的立法与司法实践》，知识产权出版社2006年版，第386页。

⑨ 乔欣：“仲裁裁决撤销后仲裁协议的效力”，载《商事仲裁理论与实务》，杨润时主编，人民法院出版社2006年版，第183-184页。

⑩ 汪祖兴：《中国仲裁制度的境遇及改革要略》，法律出版社2010年版，第250页。

⑪ Okezie Chukwumerije,, Arbitration International, Kluwer Law International, Volume 15, Issue 2, 1999, p.171.

⑫ 陈丽霞：“商事仲裁的司法监督”，载《商事仲裁理论与实务》，杨润时主编，人民法院出版社2006年版，第105页。

⑬ Hossein Abedian, Judicial Review of Arbitral Awards in International Arbitration –A Case for an Efficient System of Judicial Review, Journal of International Arbitration, Kluwer Law International, Volume 28, Issue 6, 2011, p.553.

⑭ Gray B. Born, International Commercial Arbitration, Volume II, Wolters Kluwer, 2009, p.2511-2512.

⑮ 石现明：“国际商事仲裁一裁终局的相对性”，载《长安大学学报（社会科学版）》2009年第4期，第61页。

⑯ Okezie Chukwumerije, Judicial Supervision of Commercial Arbitration: The English Arbitration Act of 1996, Arbitration International, Kluwer Law International, Volume 15, Issue 2, 1999, p.171.

⑰ Hossein Abedian, Judicial Review of Arbitral Awards in International Arbitration –A Case for an Efficient System of Judicial Review, Journal of International Arbitration, Kluwer Law International, Volume 28, Issue 6, 2011, p.554.

⑱ 施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1996年版，第674-675页。

⑲ 同注释①，第297页。

⑳ 陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第286页。

[21] 石现明：《国际商事仲裁当事人权利救济制度研究》，人民出版社2011年版，第59-60页。

[22] 如前引③。

[23] Gray B. Born,, Volume II, Wolters Kluwer, p.2513, 2009.

[24] Gray B. Born, International Commercial Arbitration, Volume II, Wolters Kluwer, p.2519-2520, 2009.

[25] Gray B. Born, International Commercial Arbitration, Volume II, Wolters Kluwer, p.2514-2517, 2009.

[26] Commentary on the Articles of the Model Law: Part II of the Committee's Consultative Document on the Model Law, October 1987, Arbitration International, Kluwer Law International, Volume 6, Issue 1, 1990, p.61.

[27] R. Glenn Bauer, Once a Catchy Phrase, Always Immutable Law - The Origins and Destiny of Three Famous Mantras: Functus Officio Once on Demurrage, Always on Demurrage Manifest Disregard of the Law, Journal of International Arbitration, Kluwer Law International, Volume 11, Issue 4, 1994, p. 43.

[28] Stefan Riegler, The Award and the Courts: Remission of the Case from the State Court to the Arbitral Tribunal, in Christian Klausegger, Peter Klein, et al. (eds), Austrian Yearbook on International Arbitration, Manz'sche Verlags– und Universitätsbuchhandlung, 2012, pp. 237-238.

[29] Thomas H. Webster,, ASA Bulletin, Kluwer Law International, Volume 27, Issue 3, 2009, p.453.

[30] Gray B. Born, International Commercial Arbitration, Volume II, Wolters Kluwer, p.2520, 2009.

[31] Alexis Mourre, Luca G. Radicati di Brozolo, Towards Finality of Arbitral Awards: Two Steps Forward and One Step Back, Journal of International Arbitration, Kluwer Law International, Volume 23, Issue 2, 2006, p.

（责任编辑：徐朝霞）