瑕疵的适度宽容与多元补救——关于国际商事仲裁瑕疵协议有效性的思考

陈建华



瑕疵的适度宽容与多元补救——关于国际商事仲裁瑕疵协议有效性的思考

陈建华*

本文基于最高法院三个回复的司法实践的考察，分析我国国际商事仲裁协议瑕疵的认定现状。从正当性、必要性、指导原则和制度构建方面对给予国际商事瑕疵仲裁协议适度宽容与多元补救进行深入地研讨，以期建立完善、规范和高效的国际商事仲裁瑕疵协议适度宽容与多元补救制度，确保司法认定质量，竭力维护好国际商事仲裁当事人的合法权益。

国家商事仲裁 瑕疵协议 适度宽容 多元补救

要想改进，第一步就是要看看摆在面前的事实。①

——美·霍姆斯

规律总是对经历的总结。②

——苏力

随着经济全球化，世界各国之间的经贸往来日益频繁。在经贸往来之间，难免要产生纠纷和矛盾。妥善解决这些矛盾和纠纷，迫切需要纠纷解决机制的建立和完善。仲裁作为司法外最为制度化的一种纠纷解决方式，并且由于其费用低廉等因素，越来越受到国际社会青睐，成为了当前解决国际商事争议最主要的方式之一。但是，在司法实践中，国际商事仲裁协议因多种原因常常出现瑕疵。如何有效解决国际商事仲裁协议中的瑕疵适度宽容与多元补救问题，合理划定司法认定程序的边界，我国相关法律法规存在诸多不足。因此，建立完善、规范和高效的国际商事仲裁瑕疵协议适度宽容与多元补救制度，确保司法认定质量，竭力维护好国际商事仲裁当事人的合法权益，成为当前一个迫切需要解决并富有理论价值和实践意义的重要课题。

一、司法实践中对协议瑕疵的认定现状：基于最高法院的回复

回复之一：在德国旭普林国际有限责任公司诉无锡沃可通用工程橡胶有限公司一案中，仲裁条款规定仲裁适用 ICC规则，仲裁地点在上海。最高人民法院在对江苏省高级人民法院的复函中认为：“本案所涉仲裁条款从字面上看，虽然有明确的仲裁的意思表示及仲裁规则和仲裁地点，但并没有明确指出仲裁机构。因此，应当认定该仲裁条款无效。”③

回复之二：1996年 4月 18 日，最高人民法院在给广东省高级人民法院的关于深圳联昌印染有限公司诉香港益锋行纺织有限公司承包合同纠纷案拟立案受理的报告的复函（法经[1996]110号）答复如下：“同意你院的审查意见，即双方当事人之间合同解决争议的条款既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可以向人民法院起诉，按照本院有关司法解释，该仲裁约定无效”④

回复之三：1998年最高人民法院在对“合同条款将‘中国国际经济贸易仲裁委员会’名称中的‘经济’二字遗漏，中国国际经济贸易仲裁委员会是否有管辖权”的问题上答复为：“......该合营合同约定争议解决方式是提交仲裁，虽然当事人的仲裁条款中将你会名称漏掉‘经济’二字，但不影响仲裁条款的效力，因而......你会具有管辖权。”

上述回复反映了国际商事仲裁协议中的共性问题——仲裁协议存在瑕疵。由于我国法律规定或者过于苛刻，或者不明确，对于此类瑕疵如何处理，司法认定实践中各地法院对此问题的认识不一，做法各异。笔者就此进行了归纳与分析，认为当前人民法院对国际商事仲裁协议中的瑕疵问题处置具有如下三种做法：

（一） 回复一显示：过于严苛的处理

根据我国仲裁法第 16条和 18条规定，仲裁协议必须约定“明确的仲裁机构”，即我国对仲裁机构的明确约定是仲裁协议的生效要件。凡不能唯一确定仲裁机构的，均否认仲裁协议的效力。如此严苛的规定在世界各国都极为罕见。

（二）回复二显示：无适度宽容与多元补救的机会

尽管我国仲裁法赋予了当事人“可以达成补充协议”或者“事后达成一致协议”的救济手段，但是对于这种“或仲裁或起诉”的仲裁协议，因为我国的仲裁法及其司法解释要求仲裁明确排除诉讼的可能。当前，我国只赋予当事人对瑕疵仲裁协议一元补救权利的局限性，缺乏赋予仲裁庭、法院对瑕疵仲裁协议多元补救的权利。

（三）回复三显示：给予适度宽容的机会

对于仲裁协议约定了明确的仲裁机构只是名称表述有误或者不准确，但能够辨别出具体的仲裁机构的，我国的法院还是会认定该仲裁协议是有效的。而对于不能确定具体的仲裁机构的，法院则一概认定为无效。

上述做法究竟是否符合法律精神和现实需要，对国际商事瑕疵仲裁协议认定是应该过于苛刻，还是适度宽容，抑或无机会适度宽容与多元补救？简单的肯定或者否定，都不能解决问题。

二、给予国际商事瑕疵仲裁协议适度宽容与多元补救的正当性与必要性

在国际商事仲裁过程当中，当事人大多为商人，相对于仲裁协议而言，他们更关心自己的交易能否成功。但是，由于“商人们绝大多数都不是法学家，对国际商事仲裁的规则以及各国的法律规定并不熟知，也并不具备订立完善的仲裁协议的特殊专业技能，再加上商人们在选择交易伙伴时往往会抱有并不会发生纠纷的侥幸心理”⑤，导致国际商事仲裁协议产生了诸多的缺陷与瑕疵。无论是从我国的现实需要还是从域外的实践而言，对国际商事仲裁协议的瑕疵给予积极适度宽容与多元补救都具有理论上的正当性和现实中的必要性。

（一）给予瑕疵仲裁协议适度宽容与多元补救的正当性

给予国际商事瑕疵仲裁协议适度宽容与多元补救机会，既是国际商事司法实践的迫切需要，也是当事人意思自治的自然延伸，还是程序正当性的体制保障，更是快速解纷的原则要求。

1.当事人意思自治是给予国际商事瑕疵仲裁协议适度宽容与多元补救机会的实质基础。契约的基础理论是意思自治。仲裁协议虽在程序上具有特殊性，但是本质上仍然是契约，故国际商事仲裁协议的理论基础仍然是当事人意思自治理论。根据该理论，“当事人可以自愿创设约束当事人的权利和义务。⑥”国际商事仲裁协议的达成以当事人的合意为基础，对协议瑕疵给予适度宽容与多元补救机会也是以当事人的合意为基础，只要国际商事仲裁协议瑕疵的适度宽容与多元补救在程序上和内容上不违背当事人的合意，不违反法律的禁止性规定，即合法并具有正当性的。

2.遵循正当程序是给予瑕疵仲裁协议适度宽容与多元补救的规范基础。正当程序原则强调“有权利即有救济”，瑕疵的国际商事仲裁协议既然可能损害当事人和其他利害关系人的合法权益，就应当赋予当事人借助司法力量给予适度宽容与多元补救的机会。另外，我国仲裁法赋予了当事人“可以达成补充协议”的救济手段，在法律上是给予了当事人适度宽容与补救的机会。虽然有的国际商事仲裁协议对当事人权益影响并不是很大，但是法院为了维护司法产品的严肃性和规范性，也必须对瑕疵仲裁协议予以规范和适度宽容与多元补救，以避免协议瑕疵对司法公信力和司法权威可能造成的损害。

3.快速解纷是给予协议瑕疵适度宽容与多元补救的原则要求。“正义的实现不能无视代价”⑦，司法的过程不能无视成本，程序的设定应当注重效率。国际商事仲裁协议的瑕疵适度宽容与多元补救作为低成本、高效率的权利救济方式，以简洁的方式快速弥补国际商事仲裁协议中的瑕疵，保障了国际商事仲裁协议的质量，体现了对程序效率价值的追求，可避免当事人重新启动国际商事仲裁或发动诉讼进行适度宽容与多元补救，节省了司法资源和当事人的诉讼成本，有利于尽快明晰当事人权利义务关系，实现案结事了，减少当事人诉累。

（二）给予国际商事瑕疵仲裁协议适度宽容与多元补救的必要性

1．有利于克服国际商事仲裁局限，保障国际商事仲裁质量。国际商事仲裁协议经过人民法院司法认定之后，即具有与法院裁判文书同等的法律效力，国际商事仲裁协议的内容也将成为法院强制执行的主要依据。在国际商事仲裁无法理清纠纷涉及的法律关系、达成的国际商事仲裁协议存在瑕疵的情况之下，人民法院在司法认定时候应当承担起过滤瑕疵、规范协议的职能，使得通过司法认定的国际商事仲裁协议能够总体上达到或者接近承认与执行的水平，消除国际商事仲裁协议自身所存在的不规范、不严谨、不周延、不科学等瑕疵，修复其公正、规范性，强化协议的可执行性，尽可能减少国际商事仲裁协议瑕疵对司法承认与执行精确度和可预期性的减损。

2.有利于节约社会有限资源，提高纠纷解决效率。对国际商事仲裁协议瑕疵的适度宽容与多元补救，不仅可以帮助当事人明确协议内容，防止由于国际商事仲裁的不规范以及当事人仲裁知识的欠缺而损害自身的权益，或埋下未来纠纷的隐患，提高纠纷的仲裁成功率；也有助于当事人达成终局性的规范协议，防止由于当事人的无知和疏漏导致仲裁协议无效，避免重新仲裁或者诉讼，有效节约当事人的人力、物力和时间，减少司法资源的浪费，以最低的成本获取最高的解纷回报；还是可增加承认与执行的国际商事仲裁协议的可接受性，减少当事人不必要的开支，实现案结事了。

3.有利于规范仲裁协议制作内容，有效指导国际商事仲裁工作。国际商事仲裁非常需要人民法院的专业指导，国际商事仲裁协议瑕疵适度宽容与多元补救制度为法院向国际商事当事人输送专业知识、给予效力支援提供了常态化与制度化的渠道，人民法院通过对国际商事仲裁协议自身合法性、规范性等进行具体指导和适度宽容与多元补救瑕疵，可以及时发现并解决国际商事仲裁工作中存在的问题，规范国际商事仲裁行为，提高国际商事当事人解决自我矛盾纠纷的能力，提升国际商事仲裁的公信力。

（三）域外经验考察

从比较法的角度来看，世界上许多国家和地区在寻找纠纷解决机制时，十分注重对国际商事仲裁协议质量的把关，在司法认定国际商事仲裁协议上保持一种“审慎”的态度。笔者拟选择美国、英国作为考察对象，进行详细的阐述.

1.美国

案例之一：2005年第11巡回法庭在 Bautista v. Star Cruises一案中，法官援引 2000年第一巡回法庭在Di Mercurio v. Sphere Drake Ins. PLC, 202 F.3d 71, 80 (1stCir.2000))一案和1992年第十巡回法庭在Riley v. Kingsley Underwriting Agencies,Ltd., 969 F.2d 953, 960 (10th Cir.1992)一案，认为：公约对于仲裁协议无效的范围应该严格限制在以下情况：（1）仲裁条款本身是欺诈、错误、胁迫或者放弃，只有这样，才可以中立的适用国际标准。⑧（2）仲裁条款本身违反了仲裁地国家的基本法律政策。⑨

透过上述案例，我们发现对于国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议效力的认定，美国始终贯穿着“支持仲裁”的公约精神，并且严格执行《纽约公约》的标准，在“仲裁协议无效”的范围上进行了严格的限制。在国际商事仲裁瑕疵协议案件中，美国的法官们一般会认为协议是有效的，除非是未生效的或者不可能履行的以及不能补救的。对于国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议效力的认定，只要仲裁条款不属于错误(mistake)、欺诈(fraud)、胁迫(coerce)或放弃(waiver)的情形，美国法院会要求当事人按照仲裁协议的约定提交仲裁。因此，只要当事人之间存在仲裁协议，法院一般会按照当事人在仲裁协议的约定将仲裁协议范围内的所有争议提交仲裁庭进行仲裁。

2.英国

案例之二：在 1991 年的 Paul Smith Ltd. v H & S International Holding Inc.一案中，当事人订立的仲裁合同明确了双方发生争议后去 ICC仲裁，但是接下来，又明确法院有管辖权。双方发生争议后，被告向 ICC提出仲裁申请。但是被告却认为仲裁协议是无效的，因为合同 13 条和 14 条规定的仲裁和法院的管辖权不可协调。只有仲裁协议明确排除法院的管辖权才有效。因此应该否定第 13 条即去 ICC仲裁的条文。而ICC 却做出裁决认为该仲裁协议是有效的，并且确定英国是仲裁地点。于是原告请求英国法院对仲裁条文的有效性做出宣告。对于这种看似矛盾的既明确仲裁庭的管辖权又明确法院的管辖权的仲裁协议，英国法院尽量协调两者之间的矛盾，认为仲裁协议有效，并且明确法院对于仲裁有监督权。⑩

透过上述案例，我们可以看到：在仲裁机构或者仲裁规则等的指定方面存在瑕疵的仲裁协议，只要当事人存在明显的仲裁意愿表示，英国法院一般都会认定仲裁协议有效。因此，我们可以得出结论：在判定瑕疵仲裁协议的效力时，英国法院注重寻找当事人订约时的意愿表示，从双方订约开始时所表达的文字或者措辞来推测当事人在订约时的意图或者目的。如果能够明显判定当事人订约时存在仲裁意图，尽管可能在仲裁地点、仲裁规则等方面的缺乏或表述不确定或者不清楚，“甚至对于一些明确法院也有管辖权的仲裁条文，英国法院也是尽量协调法院和仲裁的矛盾，认定仲裁协议有效。”⑪英国法院一般不会基于某个或者某些条文来否定整个仲裁协议的效力，这是基于英国法院是“非订约方”，故他们无权这样做，英国法院接下来要做的就是尽量给这个（些）条文一个合理的、综合性的解释。

三、构建国际商事仲裁协议瑕疵适度宽容与多元补救制度的指导原则

埃尔曼认为，“法律的发展不可能与其赖以生存的社会制度以及社会感情和要求相分离。”⑫构建国际商事仲裁协议瑕疵适度宽容与多元补救制度的目的在于使当事人明晰其解决纠纷的意思表示，明确司法认定的风险，规范协议制作，审慎行使权利。但法院不能承接或替代国际商事仲裁的解纷功能，应在司法权的延伸与自律性的谦抑之间寻求博弈的平衡，把司法权对国际商事仲裁的审查、适度宽容与多元补救限制在合理、科学的限度内。

(一)保持司法中立消极特质，审慎宽容与多元补救瑕疵

“法官释明在某一程度内是义务，在该程度之上就转化为动力，而再超过一定限度，将变成违法”。⑬司法的中立性和被动性的特质决定了司法一般不主动介入国际商事仲裁协议的瑕疵适度宽容与多元补救，只有当事人向法院申请司法认定时，法院才能以中立第三者的身份介入仲裁协议的审查，并对仲裁协议的瑕疵予以适度宽容与多元补救。法官在适度宽容与多元补救国际商事仲裁协议瑕疵时应保持中立，不得偏向任何一方。

（二）坚持意思自治原则，尊重当事人主体地位

司法认定程序中对国际商事仲裁协议瑕疵的多元补救应以探知当事人真实意思、规范协议格式等为界限，不得干预当事人对其实体、程序权利的处分。法院对瑕疵的适度宽容与多元补救必须取得当事人的合意，尊重当事人的主体地位。法官对协议瑕疵的适度宽容与多元补救意见应尊重当事人对私权的自由处分权，通过释明探求当事人的真意。此外，法院的适度宽容与多元补救意见仅供当事人参考和选择，当事人是否变更协议内容，由当事人自主决定，法院不得干预。

（三）国际商事仲裁协议的根本缺陷法院不能予以适度宽容与多元补救

国际商事仲裁协议的“根本缺陷”是指，协议存在严重质量问题，导致仲裁目的不能实现，纠纷无法得到有效解决的情形，譬如当事人不具有民事行为能力、无提请商事仲裁的真实合意、内容违反有关可仲裁性的法律规定以及违反有关国家的公共秩序。对于国际商事仲裁协议中存在的根本缺陷，法院不能通过简单的司法认定程序予以适度宽容与多元补救，更不能主持当事人达成新的协议。如国际商事仲裁过程中存在欺诈、胁迫等违反自愿原则的事由，该国际商事仲裁协议也就失去了申请司法认定其效力的正当性，对此问题法院不能予以适度宽容与多元补救。对当事人未提出仲裁请求的纠纷部分，应由当事人另行起诉，不能由适度宽容与多元补救制度解决。对于国际商事仲裁过程中未协商、未涉及的事项，也应通过启动新的解纠程序予以解决。

根据上述要求，笔者认为，能够纳入适度宽容与多元补救制度的国际商事仲裁协议瑕疵具体包括：国际商事仲裁协议的技术性遗漏、仲裁协议约定的仲裁机构难以确定、请求仲裁地比较模糊、仲裁庭的组成存在缺陷、仲裁程序规则存在缺陷等方面。

四、国际商事仲裁协议瑕疵适度宽容与多元补救的制度构建

对于国际商事仲裁协议瑕疵的识别、适度宽容与多元补救作为法官与当事人对话的方式，是确保司法认定质量和程序正当性的重要手段。“没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力，否则，诉讼当事人将受制于他的反复无常”。⑭在明确适度宽容与多元补救范围的同时，必须科学确定相应的规则和制度路径。

（一）理论上：正确界定瑕疵仲裁协议，明确瑕疵情形

“一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中的有用的语言和概念开始的。”⑮在众说纷纭的背景之下，科学界定瑕疵仲裁协议是十分必要的。何为瑕疵仲裁协议？有学者认为，瑕疵仲裁协议又称为病态仲裁协议或缺陷仲裁协议(pathological arbitration agreement),这一概念源于1974年国际商会名誉会长富莱德，是指具有某一或者某些缺陷,并且能够中断仲裁过程顺利进行的仲裁协议或仲裁条款。⑯这一定义概括了瑕疵仲裁协议的内涵。有学者认为，瑕疵仲裁协议应当是存在缺陷的仲裁协议，并且这种缺陷足以阻碍仲裁的顺利进行，对于缺陷和瑕疵的解释问题又要回到其适用法律上来。⑰笔者认为，瑕疵仲裁协议是指当事人在发生争议之前或者发生争议之后订立的具有明确、真实但内容但存在些许缺陷的仲裁意思表示的书面文件。同时，有学者将瑕疵仲裁协议主要分为三种情形：提交仲裁还是提起诉讼的不一致性、仲裁协议具体内容的不确定性和仲裁协议如为有效后的不具有可操作性,⑱笔者表示赞同。

（二）立法上：设定司法认定标准，合理适度宽容与多元补救协议瑕疵

“法律是社会的产物，制度的形成和变迁史一个复杂而多线索互相交织的过程。”⑲完善司法认定，离不开立法上的完善。在立法上，笔者提出了如下几点完善意见：根据《纽约公约》等国际有关规定以及美国和英国的司法实践，只要具备以下条件的国际商事仲裁协议均认定有效协议：一是提请仲裁的双方当事人具有民事行为能力；二是双方当事人具备提请仲裁的真实意思；三是国际商事仲裁协议内容不能违反法律关于可仲裁性的规定；四是国际商事仲裁协议不能违反有关国家的公共秩序。只要具备上述条件的国际商事仲裁协议均有效。因此，在司法实践过程中尽可能地在了解当事人真实意图的前提下，应做出有利于仲裁协议有效的解释。对此，首先要修改的我国仲裁法第16和18条之规定，对不能唯一确定仲裁机构的，不能否认其效力的存在。其次，针对我国只赋予当事人对瑕疵仲裁协议适度宽容与多元补救权利的局限性，需要增加赋予仲裁庭、法院对瑕疵仲裁协议适度宽容与多元补救的权利。国际商事仲裁的基础是当事人意思自治。基于有利于当事人真实意思表示并有利于国际商事仲裁以及尽可能承认瑕疵国际商事仲裁协议效力的视角来看，仲裁庭、法院也应当拥有对瑕疵国际商事仲裁协议适度宽容与多元补救的权力，以促使国际商事仲裁程序顺利进行。

（三）实践中：程序确保司法认定，排除恶意仲裁行为

在司法实践中，需要运用科学适度宽容与多元补救制度。具体而言，可以采取如下三个步骤：第一步，确定提请审查的国际商事仲裁协议是否属于瑕疵情形。对于一些当事人企图利用国际商事仲裁协议来损害对方当事人的合法权益的情形。为在一定程度上维护国际商事仲裁作为纠纷解决方式的有效性，并在一定程度上警示潜在的仲裁当事人诚信行事，法院对于虚假、恶意的国际商事仲裁协议应一律不予认定。在认定虚假、恶意的国际商事仲裁协议中，都会涉及到恶意仲裁行为在其中作梗。何谓恶意仲裁行为？笔者认为，恶意仲裁行为是指一些当事人企图通过国际商事仲裁来损害对方当事人的合法权益的行为。由于恶意仲裁行为不仅会浪费仲裁资源，侵害国家、集体以及他人的合法权益，激化社会矛盾，而且会侵害仲裁公信力，破坏社会的安定。为此，修改后的民事诉讼法对恶意仲裁行为不仅进行了原则上的制止，而且对具体的法律责任和制裁措施作出了规定。修改后的《民事诉讼法》第112条规定，“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这一条中的“等方式”就包括了仲裁行为，并且寓意了恶意仲裁行为将会受到惩罚。第二步，确定瑕疵国际商事仲裁协议是否属于严重的瑕疵。法官在审查当事人提请法院认定是否存在瑕疵的同时，应当审查该瑕疵的严重程度。如果属于严重的瑕疵问题，该国际商事仲裁协议可以不予认定。如果属于不严重的瑕疵问题，可以对该国际商事仲裁协议予以适度宽容与多元补救。第三步，对不严重的瑕疵国际商事仲裁协议予以适度宽容与多元补救，促使瑕疵的国际商事仲裁协议能够达到认定的标准。

（四）保障上：构建科学救济体系，纠正瑕疵适度宽容与多元补救错误

“所有权利都是可以被盗用或误用的”。⑳在这样的背景之下，需要赋予当事人救济的权利。正如法谚云：“无救济即无权利。”由于法院对国际商事仲裁协议认定之后，会产生法律效力，故对瑕疵的国际商事仲裁协议的认定与适度宽容与多元补救制度必须考虑设置相应的救济渠道，以维护司法认定与适度宽容与多元补救制度的正当性和当事人的合法权益。第一，法院对国际商事仲裁协议的瑕疵审查不严导致经司法认定的国际商事仲裁协议违反了自愿或者合法的原则，应依当事人申请或由人民法院依职权启动审判监督程序，以裁判书的形式撤销原司法认定书。第二，法官在司法认定和适度宽容与多元补救制度中对国际商事仲裁协议的瑕疵如果拒绝适度宽容与多元补救、怠于适度宽容与多元补救、过度适度宽容与多元补救或者适度宽容与多元补救行为违法，导致损害当事人合法权益的，当事人有权以此为由申请撤销司法认定书。第三，错误的“司法认定书”被撤销后，当事人对原国际商事仲裁协议所涉及纠纷的诉权恢复，可直接就原纠纷向法院提起诉讼，也可重新进行国际商事仲裁。

五、结语

构建国际商事仲裁协议的瑕疵适度宽容与多元补救制度，可为国家商事仲裁的科学架构和顺利运转提供有力支撑，拓宽和疏通国际商事纠纷多元化化解的渠道，充分发挥适度宽容与多元补救的补偏救弊的功能。但是，“社会在任何时候都不可能只依赖某一制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度”。[21]对于国际商事仲裁协议瑕疵的适度宽容与多元补救是一个工作性很强的制度，亟待引起司法实践的高度重视和积极参与，通过实践探索进一步积累经验，以发现问题、丰富内涵和不断创新完善。

Defects of ModerateTolerance and Remedy——Thinking about the Effectiveness of the Defects International Commercial Arbitration Agreement

By Chen Jianhua

Based on the Supreme Courts` three replies the judicial practice, to analysis the current situation that China's international commercial arbitration agreement flaw.Construction to give international commercial flaw arbitration agreement moderate tolerance and multiculturalism remedial in-depth discussion from legitimacy, necessity, guiding principles and system, in order to establish the international commercial arbitration defective protocol, standard and efficient improvement of moderate tolerance and multiculturalism remedial system, ensure the judicial quality, to safeguard the legitimate rights and interests of parties in international commercial arbitration.

national commercial arbitration agreement; defect; moderate tolerance; plural remedy

*陈建华，湖南省郴州市中级人民法院研究室副主任

① “law and social refrm”,in The Mind and Faith of Justice Holmes, His Speeches,Essays,Letters and Judicial Opinions, ed. By Max Lerner, The Modern Library,1943,p.401.转引自苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第393页。

② 朱苏力：“中国司法的规律”，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。

③ 《最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》（[2003]民四他字第23号）。

④ 最高人民法院 1998年4月2日法经[1998]159号。

⑤ 杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第92页。

⑥ [①]同注6。

⑦ 布赖恩·比克斯：《法理学——理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第170页。

⑧ 英文原文是：“The limited scope of the Convention's null and void clause ‘must be interpreted to encompass onlythose situations-such as fraud, mistake, duress, and waiver-that can be applied neutrally on an international scale.’ ”

⑨ Apple & Eve, LLC v. Yantai North Andre Juice Co. Ltd.,499 F.Supp.2d 245E.D.N.Y.,2007. E.D.N.Y.,2007.No. 07-CV-745 (JFB)(WDW)。

⑩ 马斌：《国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的效力及其补救》，中国政法大学2010年硕士学位论文。

⑪ 杨良宜、莫世杰、杨大明著：《仲裁法》，法律出版社2006年版，第71 页。

⑫ 埃尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方等译，清华大学出版社2002年版，第3页。

⑬ 谷口安平著：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第149页。

⑭ [美]史蒂文·苏本等：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第60页。

⑮ E.霍贝尔著：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社1992年版，第17页。

⑯ Fouchard,Gaillard and Goldman. InternationalCommercialArbitration[M]. Kuwer:The hague, 1999..262.

⑰ 梁胜：《论国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的法律适用》，载《政法论丛》2010年第1期，第107页。

⑱ MiloMolfa. PahologicalArbitration Clause and the Conflict ofLaws[J]. HongkongLaw Jouna,l 2007, 37.

⑲ 塞缪尔﹒亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平等译，华夏出版社1988年版。

⑳ [英]丹宁：《法律的惩戒》，刘庸安、张文镇译，法律出版社1999年版，第99页。

[21] 苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第55页。

（责任编辑：冯国鸿）