从公平责任到损失分担之嬗变

赵毅

摘 要：通过分析近年发生的一些典型体育伤害案件和法院判决，可以发现我国法院就此所持的裁判立场经历了一个从公平责任到自承风险，再从自承风险到损失分担的嬗变过程。损失分担规则是对公平责任的扬弃，有助于法院在裁判理念上的转变，即从强调追究加害者责任到着重考量双方的合理分担比例。与自承风险相比，损失分担规则又有定分止争、促进和谐之效，顺应了现代侵权法在功能和价值取向上发生的转变，从而更有助于实现侵权法的弱者保护价值。

关 键 词：体育法；体育伤害；公平责任；自承风险；损失分担；中国

中图分类号：G80-05 文献标志码：A 文章编号：1006-7116（2014）01-0038-06

Transformation from fair liability to loss sharing

——The latest standpoint from which the courts in China judged sports injury cases in recent years

ZHAO Yi1，2

（1.School of History and Politics，Guizhou Normal University，Guiyang 550001，China；

2.Law School，Xiamen University，Xiamen 361005，China）

Abstract： By analyzing some typical sports injury cases occurring in recent years and court judgments， it can be discovered that the judgment standpoint accordingly held by the courts in China has gone through a process of transformation from fair liability to assumption of risk， and then from assumption of risk to loss sharing. The loss sharing rule is the upgrade of fair liability， conducive to court transformation in terms of judgment conception， i.e. from emphasizing the offenders “liability” to focusing mainly on the rational sharing proportions of both parties. As compared with assumption of risk， the loss sharing rule is also effective in resolving disputes and promoting harmony， in accordance with modern tort law transformation in terms of function and value orientation， thus more conducive to realizing tort laws value in protecting the weak.

Key words： sports law；sports injury；fair liability；assumption of risk；loss sharing；China

体育运动往往伴生着体育伤害，在我国，随着体育运动的普及，由体育伤害事件产生的诉争也日益增多。竞技体育伤害争议一般基于体育自治原则而通过仲裁或其他方式解决，如“班古拉案”最终以和解而告终；诉诸法院者，主要是发生于学校体育、社会体育中的伤害案件。由于体育运动的特殊性，在这些案件中，认定加害人具有过错的情形极为少见，大部分情况下，法院都需在无过错的双方之间进行价值权衡，由此产生两种裁判倾向：一是在加害人与受害人之间依公平责任承担损失；二是免除加害人的一切责任承担，体育伤害的风险由受害人自承。我国学界往往一边倒地支持第二种方案，对第一种方案，则颇多微词；但审判实践主要以第一种方案为主。然而，对该两种方案之优劣，却甚少有人研究。尤其是，随着2010年7月《侵权责任法》之施行，法院对体育伤害案件之法律适用是否有所变化，值得关注。由此，笔者通过检索北大法宝中国司法案例数据库、公开出版的学术刊物和新闻报道，收集整理了近年来发生的一些典型体育伤害案件和法院判决，力求把握我国法院裁判体育伤害案件的最新动向，在学理上予以分析和评判，并为今后法官判决体育伤害案件提供参考。①

1 公平责任：法院裁判体育伤害案件的最初立场

在2009年《侵权责任法》通过之前，我国民法理论的主流观点认为，侵权行为的归责原则体系由过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则构成，后者见诸于《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

在体育伤害案件中，由于很难认定加害人或体育活动的管理者、组织者是否具有过错，我国法院大都通过适用公平责任原则，采用了责令加害人（或管理者、组织者）承担一定民事责任、以对受害者予以适当补偿的做法。在2009年之前宣判的案件中，先后有7项法院判决适用《民法通则》第132条，采用公平责任对体育伤害案件进行了处理。但在具体的适用理由上，各判决却不尽相同，逐一考察之，可以发现以下几种观点：

第一，双方地位不平等说。认为比赛双方地位的不平等构成了《民法通则》第132条规定的可由公平责任归责的“实际情况”。在1998年的“葫芦岛足球伤害案”中，比赛双方为学生队和教师队，因某学生受伤而引发诉争。法院认定：“从实际出发，老师处于支配地位，学生的身体更易受到伤害”，故判决参加比赛的11名教师承担80%的赔偿责任[1]。endprint

第二，经济补偿说。主要将受害人面临的巨大经济损失作为适用公平责任的理由。在2002年的“大兴学校足球伤害案”中，受害者将加害者告上法庭，法院判定双方均无过错，但考虑到原告在经济方面受到的损失，理应适用公平责任原则[2]。2006年的“崇仁篮球伤害案”也同此旨[3]。在2003年的“镇江职工足球伤害案”中，法院则更详细地说明了这种补偿之理由，因为在我国目前竞技体育保险制度尚不发达的情况下，由原告独自承担这一较大的损害后果，有失公平。因此，适用公平责任原则由原、被告来共同承担损害后果，由被告给予原告一定的补偿，既符合法律规定，又较为合理[4]。

第三，人道主义说。该说并不试图对《民法通则》第132条规定的“实际情况”进行解释，而是另辟蹊径，通过引入人道主义这样一个更高的价值观以证明责任分担之必要。在2006年的“岐山体育课足球伤害案”中，法院即强调被告理应从人道主义角度对原告的伤害予以适当补偿。

第四，不说明理由而直接判决。在2001年的“华北水院足球伤害案”中，法院终审判决认定，双方对损害发生均无过错，但根据实际情况，可由被告对原告的直接损失给予一定的经济补偿。但该“实际情况”为何，法院并未说明。2006年的南宁“中国驴友第一案”终审判决户外探险自助游的各参与人分担民事责任，但也存在着说理上的缺失。

由此可见，我国法院在体育伤害案件的裁判中，法官寻法的首要选择是《民法通则》第132条。大部分判决都意识到了，该条是一个较为模糊的、一般性的条款，对如何构成条文规定的“实际情况”，法官主要考虑的是受害人所受损害的程度、影响的大小、双方当事人的地位和经济状况等，以此作为诉争双方责任分担的依据。在解释论上，“双方地位不平等说”和“经济补偿说”都各有价值。“人道主义说”亦与该条引道德入法的考虑契合。然而，学理上，对该类案件适用公平责任的批评一直存在，由此对几乎是同类案件的处理，悄然发生了一定转向。

2 自承风险：法院裁判体育伤害案件的昙花一现

英美法律自承风险理论在我国的引入改变了人们分析体育伤害案件的视角。自承风险指受害人在明知某种具体危险状态存在，而自愿承担危险并因此遭受损失的情况下，不得请求加害人承担民事赔偿责任[5]。学界开始认为，在当事人对损害均无过错的情况下，体育伤害的风险应由受害方自承。与此同时，对体育伤害适用公平责任的反思也在相当程度上展开，大致而言，有以下6种代表性的观点：

第一，受害人默示放弃赔偿说。认为在足球等身体对抗性非常强的运动中，伤害是不可避免的。自愿参加体育比赛行为本身就意味着行为人已经默认自己愿意承担这种风险，并放弃了基于正常运动所产生损害的赔偿请求权[6]。这样一来，再适用公平责任将与受害人之前的意思相冲突。

第二，体育法益优先说。认为体育运动的基本宗旨是强化国民体质，最终目的是为了国家和民族的整体利益。相对而言，对于体育活动受害人的权利保护固然必要，但在与全体人民、全民族的利益相比较时，则更应注重的是后一种价值[7]。故而，如果适用公平原则对加害人进行追责，将使体育活动难以开展，从而不利于人民体质提高这一更高目标。

第三，增加经济成本说。认为在体育竞赛这种风险性项目中，每个参与者本身既是潜在的加害人，又是潜在的受害人，每个运动员发生加害与受害事故的几率大致相当。适用自承风险，将降低诉讼成本，而适用公平责任则徒增诉讼之累，前者更符合经济成本原则[8]。

第四，学校教育需要说。教育界人士认为，学校组织体育比赛是正常的教育行为，不应承担责任[9]。而在适用公平责任时，法官所要考虑的因素不是当事人的行为，而是当事人的负担能力。由于学校一般比个人具有更强的赔付能力，若适用公平责任，实际上造成学校有无过错都要赔付的局面，这对并未违反任何注意义务的学校而言并不公平[10]，也会减弱学校组织体育教育的积极性。

第五，法条适用限制说。有学者在批评南宁“中国驴友第一案”时认为：“其判决结果无疑会给中国驴友开创出令人生畏的先河：无论驴友们多么小心谨慎，只要其中一人遭受意外损害，其他驴友都难逃赔偿责任”[11]。而事实上，在大多数国家，公平责任仅仅适用于数量有限的案件，且主要适用于未成年人、精神病人的致人损害，而监护人又无过错的情形[12]。

第六，法条逻辑障碍说。从法教义学的角度分析，《民法通则》第132条最令人垢病之处在于，既然当事人都无过错，又何来“分担责任”？因为无过错即无责任，既然均无过错，又不属于法律明文规定的适用无过错责任原则的情况，行为人就不应承担责任。让无过错的当事人承担责任，让人“感情上接受不了”[13]。该说彻底否定了公平责任的法条基础，既然公平责任原则本身是否成立都成问题，体育伤害适用公平责任亦变得不太可能。

这些批评为自承风险在体育伤害中的法律适用奠定了基础，但实务并非总是落后于理论或者等待理论成熟，几乎在同一时期，我国法院亦开始开自承风险理论裁判体育伤害案件之先河。2002年发生的“石景山足球伤害案”因媒体报道而获得较多关注，被一些学者认为是我国法院第一起适用自甘风险规则作为抗辩事由的体育运动伤害案件[14]，但实际上，早在1998年发生，2000年审结的“南京足球友谊赛伤害案”就因在判决理由中引入自承风险而颇受关注。从该案至2007年的“上海交大足球伤害案”，我国目前适用自承风险判决的共有5个案件。但对这些案件逐一分析之后，又可发现，在判定受害人自承风险的程度上，这些案件又呈现出两种不同的情况：

第一种情况，完全勒令受害人自承风险。在“石景山足球伤害案”中，法院认为，足球运动中出现的正当危险后果是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应该为此付出代价。被告行为不违反运动规则，不存在过失，不属于侵权行为[7]。在2003年的“沙坪坝足球伤害案”中，法院认为，“对于原告要求被告依公平责任原则分担损失的主张，有悖设立此项体育竞赛的初衷，有碍体育事业的健康发展，我们的价值取向是增强国民的体质，从根本上保护广大人民的利益，保护全社会的利益和民族利益”，并由此驳回了原告的诉讼请求。可见，两个判决分别受到了“受害人默示放弃赔偿说”和“体育法益优先说”的影响。而在2007年的“北京驴友伤害案”中，有鉴于南宁“中国驴友第一案”受到的批评，终审判决最终亦未采纳适用公平责任的方案，而是认定被告对此并无过错，不应承担侵权损害赔偿责任。endprint

第二种情况，虽然判定受害人自承风险，但尽量通过其它途径减少受害人损失。在1998的“南京足球友谊赛伤害案”中，原告替他人球队作守门员，在扑球时被撞伤，由此将参赛双方单位和碰撞人告上法庭。二审法院虽然认定，参赛者自愿参加比赛，属甘冒风险行为，从而否定了公平原则之适用，但同时又认为，原告在比赛中是为了作为被告之一的星汉美食城球队所期待的荣誉而受伤的，因其并非星汉美食城的员工，不可通过劳保福利途径获得救济，而由其自己承担损害后果则有失公平，故被告星汉美食城作为受益人，在原告受损害不能获得赔偿时，依法应当给予原告一定补偿。最后，法院判决星汉美食城一次性补偿原告人民币3 500元。可见，自承风险并不意味着对受害方损失一概不予考虑。2007年的“上海交大足球伤害案”判决也体现出了这种考虑，“准许被上诉人上海交通大学自愿补偿上诉人孙某某20 000元”，理由是该补偿在客观上减轻了原告“因为体育运动风险所带来的伤害负担，体现了人道主义关怀精神，与法无悖”。

综合看来，第二种情况既避免了适用公平责任可能遭致的理论风险，又较好地在诉争双方之间做到了利益平衡，尤其是客观考虑了受害人的损失，有利于矛盾缓和与社会和谐。而单纯让一切风险都由受害人承担，的确有如“镇江职工足球伤害案”判决所言，在我国目前社保体系还不够完善、对业余体育伤害更无相应补偿措施的现实情况下，如果将一切伤害风险都由受害人承担，殊不公平。事实上，自承风险最主要的适用领域是职业体育竞技活动，在该领域中，运动员以此为业，获取高额报酬和社会荣誉，并伴有完善的体育保险，适用自承风险并无问题。但在我国，体育伤害诉讼主要发生在学校体育、社会体育领域，让毫无保障的体育活动参与者承担由此发生的一切风险，不仅是“公平”或“人道主义”需考虑的问题，仅从一般社会观念看，也有违人之常情。在与“北京驴友伤害案”同年判决的“咸丰驴友伤害案”中，法院就坚持判定 7名被告共同赔偿死者家属共计24万余元。而从2009年至今，体育伤害案件仍然层出不穷，甚至有日益增多之势，但由受害者自承风险的判决则再未出现过。

3 损失分担：法院裁判体育伤害案件的最新动向

2009年通过的《侵权责任法》是否会为法院裁判体育伤害案件带来些许变化，甚至在该领域形成一个惯常的做法，值得关注。由于《侵权责任法》在2010年7月1日后方才施行，在2009年以来发生的总共9个案件中，发生于2010年7月1日以后的有2案，自应适用《侵权责任法》，而其余7案虽然有的在2010年7月1日以后方为判决，但根据法律溯及力规则，仍应适用旧法。于此，当分两个部分对这些最新案例进行考察，以此总结2009年以来法院裁判体育伤害案件的最新动向。

3.1 对2009年至2010年7月1日之间发生案件的分析

之所以将2009年至2010年7月1日之间发生的案件归为一类进行考察，主要是出于即将生效的《侵权责任法》将对法院裁判形成一定预设影响。尤其是该时期发生的大部分案件都审理于2010年7月1日之后，彼时《侵权责任法》已然生效。尽管新法不应适用，但新法的法理与立法精神是否会对法院审判旧案产生一定影响，值得关注。

7个案件全部是足球运动中引发的伤害。在这些案件中，最早是2009年5月发生的“闵行初中生足球赛伤害案”，最晚是2010年6月发生、直至2011年9月方才判决的“普陀高中生体育课足球伤害案”；6个案件以判决告终，1个案件以调解结案；除1个案件发生在广东外，其余6个案件皆发生在上海；除了最早和最晚的两个案件是在学校体育中发生的外，其余5个案件都是发生在成年人之间的业余足球活动中。但是，无一例外，法院判决的6个案件全部援引了《民法通则》第132条，通过公平原则结案，而唯一以调解告终的“虹口足球伤害案”，法官亦认为“根据公平责任原则，伤害责任应由双方共同承担”[10]。那么，这些几乎完全一致的处理模式到底是回到法院裁判体育伤害案件最初立场的倒退，还是在总结适用自承风险的经验教训后进行的扬弃？在对该6个法院判决进行分析以后，研究认为答案毋庸置疑是第2种，且对它们受到《侵权责任法》影响的猜测是有道理的。具体而言，体现为以下两个方面。

首先，裁判用语向《侵权责任法》靠拢，从“分担民事责任”转为“分担损失”。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”持解释论的学者认为，该规定应属《民法通则》第132条之规定的延续。只是在用词上，该条以“分担损失”取代了颇有争议的“分担民事责任”[15]。在“闵行初中生足球赛伤害案”中，法院虽依《民法通则》第132条判案，但在说理上，极为细心地注意到了立法上的这一变动，亦开始避免使用“分担民事责任”这一用语，而以“鉴于原、被告双方对于事故的发生均无过错，损害结果造成的经济损失可由双方依据公平原则予以分担，故对于原告受伤而造成的合理损失，应由原、被告共同分担”的表述代替。在2010年的“上海职员足球友谊赛伤害案”中，法院亦将判决理由表述为“对于原告因伤造成的经济损失，应依据法律规定的公平原则，由双方予以分担。”在同年发生的“浦东足球友谊赛伤害案”中，原审判决书写法与之完全相同，终审法院予以维持。可以说，这些处理都是受到了彼时即将实施的《侵权责任法》影响的结果。

其次，不再强调业余比赛的自承风险性质，转而强调当事人在损失分担上的“合理”、“公平”。在2009年的“闸北业余足球赛伤害案”中，法院认为，“原告要求被告承担其合理损失50%的赔偿责任，尚属合理。”在2010年的“番禺足球友谊赛伤害案”中，终审判决认定，被告在主观上并无过错，但其行为与原告受伤的损害结果之间存在一种事实联系。鉴于被告因自身行为客观上导致受害人遭受重大的经济损失，该损失如由原告一方自行全部承担显然有失公平。2010年的“普陀高中生体育课足球伤害案”则与前引述的“上海交大足球伤害案”有类似之处，作为被告之一的某校自愿从道义上补偿原告经济损失人民币5 000元，法院予以准许，作为加害人的另一被告愿意对原告的损害后果承担30%的民事责任，法院亦酌定被告承担30%的赔偿责任。可以说，与“上海交大足球伤害案”相比，该案在保护的法益上发生了转向，从重心以免除加害人责任为主转为取向受害人保护，从而放弃了要求原告自承风险之考虑，而是以公平责任为外衣，着重对受害者进行补偿。endprint

总之，从2009年至2010年7月1日之间发生的6个法院判决和1个调解案件的情况看，我国法院不约而同抛弃了曾经有所适用的自承风险原则，但在回归公平原则的路程上，又因即将实施的《侵权责任法》之影响，在价值取向上体现出了某种程度之嬗变。当然，这种嬗变此时还相对较为模糊。而只有通过对《侵权责任法》第24条进行全面的解读，并结合2010年7月1日后发生的两起体育伤害案件之判决，我们才可以一窥这种嬗变所蕴藏的理念转变。

3.2 2010年7月1日后发生案件的学理与裁判动向

通说认为，《侵权责任法》第24条并未确立公平责任原则[16]，将该条规定的内容称为公平分担损失[3]，更为准确。法工委民法室在对本条的立法背景中说明，“在现实生活中，有些损害的发生行为人虽无过错，但毕竟由其引起，如果严格按照无过错即无责任的原则处理，受害人就要自担损失，这不仅有失公平，也不利于和谐人际关系的建立。”[17]从《民法通则》第132条规定的“分担民事责任”到《侵权责任法》第24条的“分担损失”，新法的表述能较好避免前述“法条逻辑障碍说”所引发的困境。同时，新法亦解决了前述“法条适用限制说”中提到的问题，因为《民法通则》第132条规定的公平责任原则适用范围极其狭小，根据一些学者的考证，该条甚至应只能适用于《民法通则》第133条和《民通意见》第158—161条[18]，如在当事人均无过错的体育伤害案件中适用之，的确容易招人批评。但《侵权责任法》第24条作为损失分担的一般规则，本身即可独立地、相对广泛地作为损失分担的依据，而无须依赖范围非常特定的类型限制[19]。还有学者从解释论上主张，《侵权责任法》第24条授权法官根据“实际情况”来让无过错行为人分担损失，无论是从价值基础还是从逻辑层面来看，均可定位为无过错责任的一般条款[15]。由此，学者主张，无过错责任应采一般条款加类型立法模式，一般条款中需包含一个开放的、弹性的归责要素体系，而具体无过错责任类型则需根据类型成熟度和实践需要来单立[20]。一般条款具有模糊价值，其因非常空灵而富有弹性，从而为法官自由裁量留下了广阔的空间。一般条款相当于对法官的空白授权，由法官在个案中进行价值补充，来实现个案正义。可见，在解释论上，无论将《侵权责任法》第24条当成一个独立的公平分担损失规则，还是作为无过错责任的一般条款，在体育伤害案件当事人均无过错的情况下适用之，皆完全可行，并彻底避免了在《民法通则》第132条下可能出现的法条逻辑障碍和适用类型限制。

至于自承风险，尽管学者们不断地呼吁应将其规定为侵权责任的免责事由，甚至将希望继续寄托于未来出台的《侵权责任法》司法解释[21]，但在我国《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”中，只规定了与有过失、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫和紧急避险6种抗辩事由。前述从“南京足球友谊赛伤害案”到“上海交大足球伤害案”共5个适用自承风险的案件一概都是依法理判案，并无条文依据，“南京足球友谊赛伤害案”的二审法院甚至认为“被请求承担侵权民事责任者可以以受害人的同意作为抗辩理由”，这种表述即使在现在，都有造法之嫌。持自承风险论者还需警醒的是，在世界范围内，自承风险作为一项独立的侵权责任抗辩事由，都在逐渐衰落。美国《侵权法重述（第三次）》即不再将自承风险作为独立的过失侵权责任的抗辩事由予以规定，因为自承风险自身的内容已经不符合现代社会侵权法的价值选择，它将会导致侵权人免于承担赔偿责任，架构了一种全有或全无的损害赔偿责任分担模式[22]。而从现行侵权责任法的发展趋势来看，由于经济基础的变化，侵权责任法的功能更加强调损失的分担。《侵权责任法》第24条扩大适用范围，自承风险至今仍缺乏法条依据并日趋衰落，损失分担代替自承风险成为《侵权责任法》时代的法院裁判体育伤害案件的最新趋势，也是自然。

在2011年4月发生并于同年9月判决的“宝山篮球伤害案”和2011年1月发生并于2012年8月判决的“长宁小学生体育课手球伤害案”中，法院都依照《侵权责任法》第24条做出了判决。在前一个案件中，原告起诉要求被告方赔偿医疗费人民币24 637元、后续治疗费10 000元。被告不同意原告的诉请，但出于对原告的同情和关心，愿意支付2 000～3 000元慰问金。法院认定原被告对该项人身伤害均无过错，但考虑到原告目前已经实际花费的医疗费及必将发生的后续费用数额较大，酌情确定由被告一次性补偿原告7 000元。可以说，在本案中，由于被告方主动提出其愿意支付一定的慰问金，说明其具有一定的负担能力，故法官在判定双方皆无过错的情况下，酌情判定被告补偿原告一定费用，以分担原告已承担的医疗费和后续治疗费损失，于情于理皆不为过。在后一个案件中，法院亦分别否认了作为被告方的加害人3人和学校的过错，并认为应“以原、被告三方共同分担本次事故损失为宜”，确定作为加害人的被告共3人补偿原告因伤所致损失之33%（共计35 091.46元），被告某小学补偿原告因伤所致损失之34%（共计36 154.84元）。由作为自然人的每一个被告支付1万余元，作为法人的小学支付3万余元，皆在可以承担的范围之内，但经过如此分担，受害人自身也只需承担损失3万余元，而非凭一己之力支付10万余元的巨款。

总之，损失分担规则是对公平责任的扬弃，除了在用词和法条逻辑上更为精确之外，给法院裁判带来的更多是理念上的转变，从强调追究加害者“责任”到着重考量双方的合理分担比例。同时，损失分担规则又比自承风险具有更大的优越性，它不仅起到定分止争、促进和谐之效，最重要的是，它通过经济手段弥补了受害者的肉体伤痛，这实际上就是贯彻了弱者权益保护原则，意味着即使可能导致学校教育发生困难、增加诉讼经济成本、抑制健身活动开展，也应首要地关注受害者的伤害，保护受害者的利益，即使受害人已经默示同意承受体育活动所生的风险，也应对他的伤害给予补偿。因为，受害人是弱者。理性人假设和私法自治原则在面对弱者权益保护的时候，理应让步。事实上，这不仅不会使参加体育活动的人们心生恐惧，从而放弃参加体育活动，相反，它反对“牺牲极少数权利受到损害的人的利益，让他自己承受损害”[7]，从而使得体育活动的每一个参与者可以同等受到侵权责任法的尊重和保护，并因多出的一份安全保障而增加了从事体育活动的快乐，由此，也才能使整个国家和民族的人民体质更健壮、身体更健康，使国家和民族具有更强的生命力。endprint

注释：

① 除了特别注明之外，本文引用的案例和判决书皆来自北大法宝中国司法案例数据库（http：//www. pkulaw.cn）。

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