政府重大决策前期社会风险评估立法引论——以《重大行政决策程序条例》的创制为指向

(浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023)

政府重大决策前期社会风险评估立法引论
——以《重大行政决策程序条例》的创制为指向

石东坡

(浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023)

社会风险评估具有与重大行政决策之间的客体统一性和内在依存性，社会风险评估作为决策的技术之一不可或缺。法治实践意义的社会风险评估，是针对政府重大行政决策的利益处分内容与实施方案所进行的法律价值、法律规范与预期效果上的法律评价，以期努力发现决策承受者即行政关系人可能遭受的不法对待及其可能的行为反射。在健全政府重大行政决策法律制度之中，社会风险评估制度亟须建立和完善。政府组织法、行政许可法、行政强制法，以及环境保护法、突发事件应对法等，可以综合作为制定《重大行政决策条例》并在其中确认和规定社会风险评估的立法依据。

重大行政决策；决策前期过程；社会风险评估；立法依据

追溯近年来一系列社会群体事件，尽管可以欣慰于公众的社会安全感、权利体认度、自我保护性以及诉求组织化的不断提高，但是毋庸讳言，对公共权威、公共利益、公共秩序的破坏和撕裂是不能够以转型发展的社会通例进行笼统概括和淡然处之的。仅就规避环境生态风险的社会抗争而言，厦门、成都、昆明、宁波等多地的PX项目停建、缓建等事件中，无不有着政府在习得、形成和适应新型决策模型过程中难以招架终而失败的尴尬、困扰和局促。在政府决策因循旧制、封闭偏狭是其矛盾的主要方面的前提下，理论探讨逐步锁定在决策过程中的释明、参与、表达、协商等的缺失、失灵，导致在规划论证、决策公示、补偿救助等决策环节的无效或抵消。分别在社会学、管理学乃至于行政学、公法学①有学者甚至指出行政法(学)即风险行政法(学)，风险治理和应对在公法特别是行政法治上具有全局性和广泛性。提出，随着风险规制上升为国家任务，风险行政法研究已经在世界范围内兴起。通过公共行政行政法方式应对风险的正当根据在于保障公共安全。金自宁：《风险行政法研究的前提问题》，《华东政法大学学报》2014年第1期。等学科领域的探讨便殊途同归、分和并举，聚焦在重大行政决策前期的社会稳定、社会风险评估及其制度化、规范化和法律化之上。要确保政府依法、科学、民主地决定和实施重大行政决策，增强决策的可接受度，尊重、维护、保障和实现公众的程序权利和实体权益，不仅需要在决策前期过程加强信息公开、公众参与等制度建制，而且应使之切实成为感受、吸纳、整合社会情绪、利益主张和协商博弈的有效管道，因此其中的社会风险评估等决策前期环节便成为其中焦点之一。

一、决策前期社会风险评估的研究得失与进路

(一)政府重大决策前期社会风险评估的研究述评

纵观研究历程和认知进展，对重大行政决策的立法调整的必要性、重要性、紧迫性的论述比较多，已经基本澄清和日趋共识。这为重大行政决策的专门、集中立法提供了理论智识上的支持和舆论环境上的推动。首先，对重大行政决策的事项范围、层级范围，以及列举、概括和排除等的界定方式等逐步趋于一致的认识，对重大行政决策的行为性质与类别归属，则存在一定的争鸣[1]。有学者综合比较各地的重大行政决策程序规定的文本，努力将其背后所依托的权力坐标进行揭示，以求归纳重大行政决策的事项范围[2]。其次，对地方政府重大行政决策的自控、自律的规范性文件进行的文本分析与比较，是一个重要的研究支系，也是一个具有较强针对性和实证性的研究旨趣与方法尝试。这方面的研究成果引人注目。这些剖析为直接对重大行政决策以程序规制作为基本进路及其程序构造的内容选项，明确其基本的程序制度结构与环节时序设置的研究深化奠定了富有本土特征的基础。另，对重大行政决策程序的比较法研究，也是学界一直以来进行开掘的一个方面。有学者针对西方公共决策的含义、类型进行了讨论，并比较分析西方英美法日意等各国公共决策程序的特点，除去指出其决策制定是一个不断妥协的过程之外，还认为其中值得我国借鉴的是“注意发挥咨询机构的作用”、“注意对政策方案的合法性审查”[3]。最后，对重大行政决策过程中各种具体制度的构成要素与完善举措的立法分析业已成为学界研究的前沿地带。其中公众参与方式及其效度、限度，实施机制，特别是听证制度的完善举措，一直以来是研究重心之一。除此之外，对于合法性审查的程序环节与保障制度、集体会议和决策的责任追究的关注度在提升。有学者主张要“尽量明确重大行政决策的界定标准，尽量使重大行政决策事项范围与量化标准客观化”，“并通过细致严格的行政程序使重大行政决策权力的具体运行规范化”[2]。有学者提出：《重大行政决策程序条例》中应“设专章规定合法性审查问题”，合法性审查结论应当作为重要决策依据[4-5]。有学者针对决策过程中的审议、决定环节，提出“建立统一高效的重大行政决策集体讨论决定程序”[6]。有学者提出加强专家论证的规范化建设[7]。有学者集中针对后评估制度进行了分析和设计[8]。

(二)决策前期社会风险评估立法方案的研究进路

遗憾的是，对其中社会风险评估及其制度化的研究，总体上相对滞后，尚且处于热切呼吁或轮廓描绘的阶段；同时，在近五年以来的研究文献中，对社会风险评估分别在社会学、管理学、行政学的不同学科中分散推进，科际整合的研究以及由此导入法学特别是立法学和公法学的研究非常鲜见[9-14]。我们认为，在充分吸取上述研究成果、健全政府重大行政决策法律制度之中，社会风险评估(Social Stability Risk Assessment ，or Risk Assessment of Social and Political Stability)制度亟须建立和完善。尽管目前已有有关建设项目、产业项目的评估体系，比如项目经济评价、环境影响评价等，这些评价或多或少有涉及在建设项目决定前先予评估、对风险防控有所瞩目，但是这些评价未能涵盖并凸显社会风险评估。为防范和化解政府经济社会诸领域治理中的重大决策所带来的社会范畴和层面的风险及其恶性演化，使之不会危及社会稳定、公共秩序这一社会存续和发展的基本前提，应该将社会风险评估进行立法上的确认和规范，把除生态风险、环境影响评估之外的社会风险评估作为政府重大行政决策前期过程的必经程序并使之法治化。因此，就需要对社会风险进行基于法学视域的权利义务分析工具和认识思维的解析，并因此更加强调社会风险评估在重大行政决策的利益调整的实质层面具有与决策本身的客体统一性和内在依存性，以此表明社会风险评估(乃至于广义的社会影响评价)作为决策的技术、艺术所具有的不可或缺的性质与功能，这样才能够更加坚实和牢固地树立对政府决策前期社会影响评估的立法需求的必要性和必然性，由此构成一个立法的逻辑前提和理论基础，才能够进一步梳理和评析我国由地方逐步实验和推动的社会风险评估的制度化、规范化进程的经验，才能够进一步体认和解析在国家特别是政府的治理体系和治理能力现代化的时代语境中，进行决策前期社会风险评估的制度设计的政策根据和立法依据，才能够提出将社会风险评估置于决策前期过程中进行与其它民主决策、科学决策等制度环节之间统分结合地加以确认的立法方案。

二、决策前期社会风险评估的法理解释与界定

(一)决策前期社会风险评估的一般含义

风险，是由于不确定因素所导致的一定社会实践活动或外在客观事件的发生发展变化产生违背实践主体价值目标和行为目的的可能性。社会风险，是社会演进、发展和变革中，由于一定的社会治理和主体活动，或者某种不可抗力、意外事件所带来对个体、社会本身的正常秩序及其所认同的利益格局、价值体系的破坏与颠覆的发生几率。社会风险，在决策者的角度，针对其所触及的利益关系层面分析，就是一定的社会主体强烈主张自己的某种权益并采取冲击社会公共秩序的过激方式予以表达，从而损害公共利益的情形。严格意义的社会风险，是指社会政治风险、社会稳定风险。

社会风险评估最早起始于20世纪世界范围内对经济安全进行评估预警思潮的启发。社会风险评估一般是针对政府的重大事项、重大决策，通过一系列合理、科学的调查、分析、计算和评估，制定出预警、应急方案，先期预测、先期判研、先期介入、先期化解[15]，将风险消除在萌芽状态。其核心是分析和判断可能产生风险的决策过程、决策内容、实施预案，以及该决策影响主体的人员范围及其社会构成，行政相关人的利益诉求与行为取向，决策预期效果的中长期演化等方面，寻求、甄别、感知和判断有可能引发对立情绪和对抗行动的情形及其可能，努力澄清决策负面影响的产生概率，尽可能地掌握风险的不确定性，最大程度地遏制风险的现实转化，消除风险的潜在威胁，以废止、修改、完善决策议程及其方案，提高决策的合法性、合理性、系统性和操作性。

(二)决策前期社会风险评估的法理内涵

在法理的视角解析，“社会稳定风险”是对公民、公众合法权利和利益直接或间接予以侵害或将其置于危险境地的现实可能性。政府决策的社会稳定风险，反映在法律层面中，可以归纳为三种情形，第一种情形，对于具有合法性、正当性的某种政府决定事项，因为一些利益主体——可能作为该决策的利害关系人群体，也可能并非利益相关者，而是一定范围的“风险关系者”——的疑惑、忧虑、恐慌，甚至泄愤，无因由的负面情绪——不论是否受到某种影响①有学者提出从将行政决策过程理解为一种复杂的行政权运作系统角度，使用行政相关人这一概念显得更为恰当。李卫华、冯威：《论行政相关人》，《行政法学研究》2005年第1期，第69-75 页。，从而对该决定表现出强烈的拒绝或排斥，并因此有可能采取某种温和甚至激烈的行为表现出对抗政府该决定的情绪、意志和主张。第二种情形，则是某一政府的决定欠缺合法性、合理性，有着在程序上对于公民、公众的知情权、表达权、参与权和监督权等的侵犯，或者有着对公民、公众(特定族群等)的合法权利和正当利益，包括经济社会文化权利，特别是弱势群体的合法权益产生威胁、危害。第三种情形，是某种政府决定，具有基本的合法性和正当性，但是可能在社会利益调整上具有局限性，并未能具有其“最佳性”②有学者提出行政法治所追求的是合法性与最佳性的互动结合，并因此表现出行政法治对政府行政的治理绩效的全面推动作用，不再仅仅是程序导控和司法控权的传统的行政法。朱新力、唐明良：《法治政府建设的二维结构——合法性、最佳性及其互动》，《浙江学刊》2009年第6期，第138-146页。另有学者以法律、政策、政府行为的“可接受性”来强调并将其确立为行政法的基本原则。认为，法律的“可接受性”，是指法律制度所具有的一系列客观特征的总称，这些特征使得法律制度的实施容易获得受众的接纳和认同。王学辉、张治宇：《迈向可接受性的中国行政法》，《国家检察官学院学报》2014年第3期，第97-106页。，由此，一定的行政相关人可能不是由于“法律”关系的层面，而是“事实”关系的层面，提出某种利益诉求，伴随着某种社会情绪，并采取可能非法的手段和方式，由此可能生成一定的社会政治风险、酿成一定的社会群体事件。

社会风险评估，实质是对决策承受者的心理行为反应进行的预判。在政府与公众之间开展社会风险评估，是基于社会常态运行秩序的维持，进行事实因素的统计分析和价值判断，从而制约决策权力、使之缜密慎重加以应用的技术和方法，是将决策可能进行的利益分配与利益调整中的损益强度和损益分布，以及由此波及和影响的行政关系人的配合、容忍或观望、反对等的承受状况进行检测和推演，由此防控利益增益方可能的再行要价、利益受损方的过激反应、边缘利害者的声索介入。由此，在政府与公民的法律关系层次上，社会风险评估的实质是对双方乃至在其具体法律关系之中的多方利益相关者(stakeholder)的权利、义务、责任的实体内容与实现方式进行的计算、分析和评判，是对政府自身决策权力是否依法、公正、民主、合理并且富有远见、统筹兼顾、有操作性并最终切实以人为本地进行利益资源配置的检验和反思，是对政府政策的不同范围和层次的影响主体在义务的负担内容与履行方式及其可能引发的主体行为取向的研判。

可见，法治实践意义的社会风险评估，是针对政府重大行政决策的利益处分内容与实施方案所进行的法律价值、法律规范与预期效果上的法律评价，以期努力发现决策承受者即行政关系人可能遭受的不法对待及其消极的行为反射。在我国，政府重大决策前期的社会风险评估，实质是以人为本的科学发展观之下， 强化政府决策的参与性和前瞻性，实现社会治理的商谈决策、协同共治，改变决策实施中和实施后引发社会群体事件倒逼政府转而再行妥善决策的反馈状况，调整为自我检验、委托评查和访谈评估等的前馈形式，并因此着力增强政府重大决策这一控权难点的民意含量与法治水准，增强政治和政府合法性、正当性的必然举措。

三、决策前期社会风险评估的立法需求与依据

(一)决策前期社会风险评估的立法需求

在近十余年间，社会风险评估在我国逐步得到重视和尝试，并快速地得以推广。纵观社会风险评估的运用，在充分肯定发挥积极作用、凝聚社会共识、推进制度建设等方面的显著贡献的同时，必须正视实践中应用政府重大决策前期社会风险评估的匮乏与局限。首先，评估流于形式、缺乏主动、时松时紧、随意性大、覆盖面窄；其次，评估的政府自评、公众参评和社会评估等相结合的、更加中立、独立的评估体制尚待建立，既有社会风险评估的领导和工作机构多为政法等强力部门，民政等社会干预、社会救助的行政主管部门以及社会公益组织、基层社区等的评估参与度极低；再次，防控心态作祟，将“维稳”和“维权”对立起来，对于行政相关人的精神文化权益、特定族群的历史传统利益等方面进行尊重和保障不足，难以在决策的不可行性论证、决策方案中的利益衡量、利益补偿、利益均衡上进行决策主体的自我否定；又次，颠倒评估和决策的时序，弱化评估对决策的约束力度，将风险评估作为陪衬或粉饰，并不真正进行风险防范和方案矫正；最后，风险评价指标体系、预警权重设定、风险感知和动态监测的技术方法尚缺乏本土化的设计和适用，以及社会风险评估与其他决策前期阶段环节和制度设计之间的融合性、协同性有待增强。

社会风险评估的缺失，导致政府决策的社会风险规避与群体事件消解缺乏必要的“听诊器”和“拦堤坝”。中国社会科学院2013年《社会蓝皮书》指出：“近年来，每年因各种社会矛盾而发生的群体性事件多达数万起甚至十余万起。”其中“征地拆迁引发的群体性事件占一半左右，环境污染和劳动争议引发的群体性事件占30%左右，其他社会矛盾引发的群体性事件占20%左右。”而征地拆迁的先期根据则是政府对产业项目、市政项目或房地产开发项目等的决策，环境污染则是和政府招商引资的审批、许可等决策，以及在此之后对产业项目或生产企业监督管理中的姑息纵容密不可分。这样计算，除去劳动争议一类，“引发劳动争议的因素，主要是直接利益矛盾和企业管理不规范”①光明网北京12月18日电。http://politics.gmw.cn/2012-12/18/content_6063467_2.htm.最后访问日期：2014年9月18日。。由此我们可知，直接或间接由政府决策不当而累积、激发民怨，社会风险加大、集聚和爆发从而发生群体事件、破坏社会稳定的占比，至少在60%-65%之上。政府在决策前没有进行合理的社会风险评估，对于重大事项可能发生危害的风险性以及风险发生的概率没有进行足够分析、预警和控制，不能不说是难以回避的。

所以，重大行政决策及其中的社会风险评估的立法需求亟待回应。需要以法律的手段、法治的思维和方式审视决策前期风险评估，或者如学者所言，将社会风险评估“入法”，规范社会风险评估制度，将此制度上升到法律的高度，使之具有法律效力，使风险评估中的主体关系、利益关系和行为关系成为法律关系，保障社会风险评估的公众参与和科学测定，改变政府单方面决策的情形，切实做到依法行政、协同治理。这不仅具有现实性，而且具有规律性。立法不是简单的使之常态化，而且应使之责任化，促进、保障、整合、引导和制约社会风险评估的应用，使其成为决策前期过程中一个富有实质意义的阶段，最大程度地保障评估主体、标准、过程和评估结论应用的规范性和有效性，切实将评估程序、评估结论作为重大行政决策之中的有力保障和必要制约，才能促使重大事项的公共决策在治理的主体结构、权力结构、利益结构上的变革，在源头控制、减少隐患的同时，调校和维系政府权力行使在每一项重大决策上的民主性质和人本价值。

(二)决策前期社会风险评估的立法依据

这样，是否需要针对社会稳定风险评估进行立法，似乎不应成为一个问题。究其原因，就是在政府重大决策前期社会风险评估的立法需求上业已具有在政府决策(程序)法治化上加以规定的规律性、必然性、有机性，以及在现实上抑制政府重大决策诱发群体事件进而阻碍社会和谐和撕裂社会团结的迫切性、 针对性和集中性。因此真正的问题是，对于决策前期社会风险评估是否有进一步的、 专门化的立法需求？是否有着其在政府重大决策立法中予以规定的鲜明依据？

对此，有两种观点。一种是有学者认为，在开展社会稳定风险评估的法律依据和法律效力上，可以通过能动的法律扩大解释，在现有的法律规定中寻求到支持。提出：环境影响评价立法的制度内核中已然合乎逻辑地预留了社会影响评价的适用空间，因此只需对“环境”的概念外延作出包括“自然环境”与“社会环境”的合目的性解释，并将“社会风险评估”纳入“社会影响评价”的整体架构之中，便可在《环境影响评价法》及《环境影响评价技术导则 总纲》中找到相关法律依据①有学者主张将环境影响评价和社会风险评估结合起来，认为环评制度中引入社会风险评估具有必要性和可行性，并提出了相关制度设计的初步立法建议。程雨燕：《将社会风险评估引入环评制度的立法建议》，《环境保护》2013年第5期。。另一种，更多的学者则强调《中华人民共和国突发事件应对法》第5条“对可能发生的突发事件进行综合性评估”的规定是其最为基础和直接的立法依据。

而我们认为，对此问题，除去环境保护法毕竟是相对明晰地聚焦在自然生态环境的“环境影响评价”上、突发事件应对法的规定是“后果导向”的致思取向，而且并非在政府决策前期的防范机制的定位上进行制度设定这两点之外，需要全面分析有关授予行政权力的法律文本，以此方可寻求和判断，在现行的“实定法”中，是完全没有、抑或的确存在着能够通过比较直接的法律解释，引申和确立政府重大行政决策必需进行社会风险评估的依据？这即是社会风险评估的立法上首当其冲的问题。对此，我们主张，通过解析《行政许可法》、《行政强制法》，是可以给予肯定的回答的。

首先，对于行政许可法第十九条规定，按照直接参与该法起草过程的全国人大常委法制工作委员会的“释义”，即近乎于正式的“立法解释”可知，至少针对在包含拟将设定行政许可的立法——包括省级人民政府规章草案及以此方式进行的政府重大行政决策——之中，“起草单位对拟设定的行政许可要听取意见，并向制定机关说明设定行政许可的必要性和对经济、社会的影响评价的规定。”这就表明，在严格的、正式的“法律”的层面上，政府行政决策前期程序中的“影响评价”环节是有着“强行法”的规定和要求的。

其次，其中对于增设行政许可的决策拟议，要求“起草单位的说明包括：(1)设定该行政许可的必要性；(2)对经济和社会可能产生的影响；(3)听取和采纳意见的情况。”这三个方面应该均属于决策的论证说明所包含的必要条件和构成内容。其中，经济、社会影响评价，应该有着实质上的事实分析、数据测算、成本—收益、收益—风险的评估、比较与判断，并且应该在环境影响评价(Environment Impact Assessment)、经济影响评价(Economic Impact Assessment)和社会影响评价(Social Impact Assessment)、甚至文化影响评价(Cultural Impact Assessment)(即在文化遗存传承保护、地域或族群文化心理认同、文化符号表征系统乃至于社会核心价值体系上所可能遭受的积极或消极影响)等诸方面相对明晰和充实地分别加以展开、综合评价，方可构成对其设定行政许可的科学性、必要性、可接受性等诸“合理性”的解析与支持②对此，我们认为，该释义中着眼行政许可适用领域的二分法，一方面是其作为“一种配置资源的手段”的经济规制的性质、功能和类别；另一方面，是其作为“一种社会规制手段”用于控制危险，关乎“人身健康、生命财产安全、公共安全和公共利益”的一类，来分别论述“经济、社会影响评价”。因为这样不仅不符合经济、社会影响评价的准确内涵，也割裂了其完整适用于某一个拟设定行政许可的决策(以立法的方式由政府动议和主张)的共同性、可能性。。而在社会影响评价中，则是可以、也完全应当首要地开展具有底限意义的“社会风险评估”的。

最后，该法律规范中将提请权力机关以立法方式准许设定行政许可的实质决策主体即政府设定为汇报、说明该行政许可事项拟设的事由和理由的法律义务主体，履行“向制定机关说明听取和采纳意见的情况，以保证立法民主参与的实效性”③张春生、李飞主编，全国人大法工委著：《中华人民共和国行政许可法释义》，法律出版社2003年版，第38-40页。其电子版本在全国人大常委会的官网2004年10月26日以连载的方式进行了刊发，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/2004-10/26/content_337759.htm。最后访问日期：2014年9月17日。的法律规定的职责，由此可推断，决策(定)主体负有进行行政许可“社会风险评估”的、必为的行政职责和法定义务。可见，如果在现行法律规定层面上寻求可能远胜过政治报告、政策文件等所谓“软法”的、更具有刚性化的表现形式和依据文本，那么是可以以《行政许可法》为据的。

在政府重大行政决策中设定行政强制的， 按照《中华人民共和国行政强制法》第十四条规定，同理。而《中华人民共和国行政处罚法》则仅在行政处罚的设定上强调了公民基本权利的法律保留原则。

当然与此同时，这不替代和取代在具有更加周延的适用范围和决策领域上的决策前期过程中的社会风险评估、乃至于社会影响评价的立法规定的进一步完善。笔者认为，应该在《政府组织法》即我国的国务院组织法、地方组织法的文本依据上，结合或吸取上述行政许可法、行政强制法分别针对行政许可、行政强制设定上的法律规范等，以及新修订的环境保护法、突发事件应对法等，综合作为制定《重大行政决策条例》、并在其中确认和规定社会风险评估的构成要素与程序环节的立法依据。可见，社会风险评估的立法，并非是没有明确的、直接的立法依据的。这一点应该是回应和否定了某些质疑。

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(责任编辑：金一超)

OntheLegislationoftheSocialRiskAssessmentintheEarlyStageoftheGovernment’sMajorDecision-making——With the Guidance of Government’s Major Decision-making Regulations

SHI Dong-po

(College of Law, Zhejiang University of Technology, Hangzhou 310023)

The social risk assessment is one of the methods of major administrative decision-making. In the view of the rule of law, the social risk assessment is to evaluate the government decision’s contents and scheme, to judge that the scheme is consistent with the provisions of law, and the legal values, and to find the possibility of infringing of citizens’ rights and interests. In the process of establishing the legal system of the government’s major decision-making, it is necessary and important to establish and perfect the legal system of the social risk assessment. Such laws as the government organization act, the administrative permission law, the law of administrative enforcement, the environment protection law and the emergency response law should be used as the basis of the legislation of major administrative decision-making regulations.

major administrative decision-making; early stage of decision-making; social risk assessment; legislative basis

2014-05-05

浙江省软科学研究计划项目(2012C35051)；教育部人文社会科学研究项目(12YJA820059)；浙江省高校中青年学科带头人入选计划、学术攀登项目(PD2013033)

石东坡(1970-)，男，河北无极人，教授，博士后，从事法理学与立法学、宪法学与行政法学研究。

D922.11

A

1006-4303(2014)09-0302-06