非物质文化遗产的公益诉讼保护

[摘 要]随着经济发展和审美消费的需要，非物质文化遗产作为“文化资本”成为各发达国家和地区争相掠夺的宝贵资源。目前，我国的非物质文化遗产保护以政府为主导的行政保护和立法保护为主，而在司法诉讼方面并没有相应的制度。从非物质文化遗产被侵权具体类型出发，探讨外国的保护方式的优点和缺点，借鉴他国有效的制裁保护制度，在对非物质文化遗产的保护方式中引入公益诉讼，针对我国目前诉讼制度存在的障碍，提出构建非物质文化遗产公益诉讼制度的几点想法。

[关键词]非物质文化遗产；公益诉讼

[中图分类号]D915 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）03 — 0082 — 02

一、非物质文化遗产被侵权的现象

在物质经济如此发达的现在，非物质文化遗产的生存环境发生了很大的改变，人们对非物质文化遗产由过去的静态传承保护转变为产业化利用开发，从文化生活范畴拓展到物质生活范畴。文化作为一个新兴产业在社会经济发展中发挥了重要的作用，但同时也出现了许多与利益分配相关的不平衡问题：

1.非物质文化遗产的剽窃

非物质文化遗产的剽窃是指第三人故意或者非故意利用其他国家或者其他社群的居民长久以来所流传的传统手工技能、社会风俗、表演艺术等，进而占为己有，并申请专利、商标等知识产权的行为。剽窃行为的发生大多由于传统社群没有认识到其拥有的非物质文化遗产的价值或者没有科技手段去开发利用自己所拥有的资源，而掌握更高科技手段的发达国家或者发达地区以自身的优势对具有民族特色的非物质文化遗产加以模仿和复制，然后以个体或者群体的名义获得知识产权，打上了自己的标签，并通过商业开发利用，获得巨额的经济利益。剽窃行为不仅侵害了传统社群的经济利益，而且否认了他们的文化荣誉，伤害了其文化归属感，而我国的中医药行业便是受到文化掠夺最严重的领域。

2.侮辱性、减损性和精神上的冒犯性使用

由于非物质文化遗产的地域性和民族性，第三人在接触和传播过程中，可能有意或者无意地对非物质文化遗产的持有人造成精神上的伤害。《穆斯林的无知》是一部诋毁和侮辱了伊斯兰教先知穆罕默德的美国电影，这部电影造成了伊斯兰教信徒的极度不满。数十名基督徒聚集在印尼首都雅加达的国家宫门口，抗议美国电影《穆斯林的无知》对穆斯林教徒的侮辱。这种侮辱性的使用不仅影响到经济利益，更造成不同社群间的敌对和文化隔阂。

3.未经授权的复制、改编、散发、表演和其他类似行为

科技水平的进步以及非物质文化遗产本身的共享性使得外界非常容易复制、改编、散发、表演或者以其他类似行为来利用谋取利益。首先，这种未经同意的商业利用无疑损害了传统社群和原住民的经济利益。当科技手段或经济手段与非物质文化遗产相结合后无疑是经济利益非常显著的产业，而利用者掠夺了他人的智慧成果价值。其次，非物质文化遗产是特定传统社群和原住民的文化标志。利用者利用非物质文化遗产时往往有自己的主观性，可能会给传统社群带来精神上的伤害。在美国，迪斯尼版《花木兰》在60多个国家和地区发行，港台两地的电视荧屏上，“花木兰”的故事一度非常流行。花木兰是中国历史上一位巾帼不让须眉的豪杰，在中国的民间传说中，她散发出独特的热力。但作为我们自己本民族的非物质文化遗产，我们还没有一个“花木兰”能走向世界，而外国人已经能把《花木兰》拍成一部脍炙人口的影片，在世界范围内传播并赢得利润回报和文化声誉。这种未经非物质文化遗产权利人同意的表演行为，已经侵害了我们的经济利益和文化尊严。

二、外国目前已有的非物质文化遗产保护方式

1.日本非常重视非物质文化遗产的记录，采取由政府拨专款进行非物质文化遗产的登记工作的“文化财产登记制度”。虽然这种记录保存不具备法律效力，但是可以作为授予专利时的参考，同时世界知识产权组织也认可了这种防御性的保护。此外，日本还对重要的无形文化财产采取指定制度，从文化本身是否具有独特的价值或者有无历史保护价值来确定保护的内容。对于指定保护的重要内容、认定代表性的人物，给予他们特别的财政支持和保护。日本这种行政措施的保护，虽然使民族的文化遗产和传统文化得到妥善的传承和发扬，却缺乏有效的防御机能，无法有效地制裁侵犯非物质文化遗产的行为，保护传承人的权利。

2.巴拿马则是采取授权契约的方式来进行保护，即规定他人使用原住民社群注册等级的传统知识应签署授权合同。授权合同中规定双方就非物质文化遗产的使用方式达成的合意，此外，巴拿马还规定了利益分享合同，即因使用相关传统知识发展而来的产品或者方法所取得的经济利益，要以公平的方式来进行分享。这种承认非物质文化遗产的经济价值的保护方式，将非物质文化遗产的保护与现有的法律保护手段相结合，满足了实际保护的需要，但是这种保护注重其经济价值，而忽略非物质文化遗产本身的文化价值。

3.美国则是采用将部分非物质文化遗产纳入专利、商标和版权等直接知识产权的保护方式。信息披露制度是防范非物质文化遗产被剽窃的一项重要制度，即规定专利的申请人要提供有关的专利信息情况，审查申请的专利是否具有创造性。该项措施虽然预防了对非物质文化遗产的剽窃，却无法保护对其的侮辱性使用和复制性使用。美国在2000年修订的《印第安艺术和工艺法》中修改了民事惩罚措施，提出了允许对直接或者间接销售或者准备销售错误暗示其为印第安生产的产品的人提起诉讼。这项措施对于非物质文化遗产的保护无疑是一项重要的制度，允许对侵犯非物质文化遗产的行为进行司法保护，意识到司法保护对于非物质文化保护的重要意义，大大地提高了救济的有效性。

三、我国非物质文化遗产诉讼的障碍

司法是社会公正和权利保护的最后一道防线，对于非物质文化遗产方面的权利，法律也应该给予充分和合理的救济。我国目前的民事诉讼制度在解决非物质文化遗产被侵权方面面临着许多的缺陷，而最主要的缺陷为以下两个方面：

1.保护权利无法确定。诉讼的前提必然是法律所保护的权益受到了侵害，民事诉讼法第三条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。其中的财产关系和人身关系即为公民的人身权和财产权，很显然原告需要证明自己的私人利益受到了侵犯。然而非物质文化遗产所保护的人身权和财产权有其特殊性，非物质文化遗产的权利人是持有非物质文化遗产的传统社群和原住民，这决定了其具有一定程度的天然垄断性。但是非物质文化遗产又具有共享性，非物质文化遗产的载体一般为语言或动作，容易被传播和使用，被不同的社群和族群吸收、借鉴，很显然具有公共利益属性。兼具公共性质和私人性质的非物质文化遗产的相关权利与知识产权并不完全重合，因此，非物质文化遗产的权利确定非常复杂。

2.原告资格过于狭窄。民事诉讼制度对原告的主体有着较为严格的资格限制，我国的民事诉讼法第108条第一款规定，原告是与本案有着直接利害关系的公民、法人和其他组织。这就意味着原告应当是明确的，只能是违法行为的被侵权者，这显然不能有效保护非物质文化遗产的权利人。非物质文化遗产产生的历史悠久，在漫长的传承过程中，各阶段各传承群体对文化记忆也在不断更新和叠加，形成广泛的凝聚力和文化的认同感。非物质文化遗产被侵权所涉及到的利益往往是一个地域内社群的公共利益，无法确定具体的被侵权人，但这种受损害的利益主体往往是广泛、不确定的。这种情况并不符合“法律权利标准”，正是这种缺陷导致社群的公共利益遭受损害时，变成了沉默的大多数。

我们必须建构和完善一套新的诉讼制度来弥补传统诉讼的不足，更好地保护公共利益。以下是我对非物质文化遗产公益诉讼制度设计的一点想法：

1.诉讼权利保护范围具体明确

为平衡各方的利益，使权利人的权利得到更好地保护，在非物质文化遗产被侵权公益诉讼中，必须单独、明确列举所要保护的不能被侵害的权利。权利保护的内容如下：①事先告知同意权，只有同时获得权利主体的事先告知并签署授权合同和政府主管部门的许可，才能合法使用该社群的非物质文化遗产；②来源地标示权，在涉及非物质文化遗产的商品或工业产品等有形的载体上，要求标明来源地；③尊重文化权，禁止对任何特殊的文化、文化的表达方式及精神价值进行歪曲、侮辱或其他不适当地修改、使用等行为；④获得补偿权，无论以何种方式获知、使用非物质文化遗产而获得利益的第三人必须对该非物质文化遗产的持有人进行相应的补偿；⑤禁止剽窃权，任何第三方未经非物质文化遗产权利人的同意，不得通过司法手段进行维权。

2.原告资格应适当拓宽

在公益诉讼中，适格的原告包括：①被侵权的非物质文化遗产的传承人。国家有关部门确认的非物质文化遗产项目代表性传承人，是在侵权纠纷中有利益关系的公民，他们是毋庸置疑的适格的原告。②检察机关。在非物质文化遗产侵权情况下，代表国家具有公诉权的检察机关也是很合适的起诉人。检察机关作为国家专门的法律监督机关，是国家和社会利益的代表。他们提起并参加非物质文化的公益诉讼，既是发挥了法律监督职能，又能有效地提供司法救济。③律师公益社团。非物质文化遗产侵权的公益诉讼具有涉及面广、取证难、专业性强等特点，即使赋予被侵权的个人诉讼资格，也很难保护他们的权利。而律师团队作为法律专业人员，在诉讼能力方面有着独特的优势。因此，构建非物质文化遗产公益诉讼制度时，我们可以参照国外的“诉讼信托制度”，即通过法律明确赋律师公益社团以对非物质文化遗产有利益诉权，当非物质文化遗产被侵害或者将要被侵害时，组成该律师公益社团的成员可以以原告资格提起诉讼。〔4〕④经政府相关部门登记过的公益性组织。公益性组织是以促进和保护公共利益为宗旨的非赢利性组织，如非物质为文化遗产的公益组织，其成立的主要目的是为了推动和保护有关非物质文化遗产的公共利益，因此它们对这方面的公共利益更为关注。这些组织应该被赋予原告资格，他们可以成为公益诉讼的积极推动者。

〔参 考 文 献〕

〔1〕李赞捧，武雪萍.知识产权视角下非物质文化遗产的保护〔J〕.法制与社会，2009，（02）.

〔2〕杨浩.非物质文化遗产的特征和价值界定〔J〕.各界文论，2007，（02）：19-21.

〔3〕刘魁立.非物质文化遗产的共享性本真性与人类文化多样性发展〔J〕.山东社会科学，2010，（03）：24-27.

〔4〕李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护〔M〕.北京：法律出版社，2010.

〔5〕颜运秋.公益诉讼法律制度研究〔M〕.北京：法律出版社，2008.

〔责任编辑：陈玉荣〕