公司设立瑕疵法律问题探析

[摘 要] 公司瑕疵设立使公司实际上不具有完整的抵御风险的能力，会给公司股东和交易相对人造成损失；公司法人人格在一定程度上由于公司设立瑕疵而使其出于不确定的状态，影响到市场交易安全和社会公共利益。文章在我国现行公司法的基础上，集中针对公司瑕疵设立制度存在的问题和需要补足的缺陷进行具体分析，从制度设计的角度出发提出个人见解和相关建议——“一般有效性原则”，并提出建立瑕疵矫正制度和强制解散制度的对策建议。

[关键词] 公司设立瑕疵；一般有效性原则；瑕疵矫正制度；强制解散；法人人格否认

[作者简介] 贾博，西南政法大学经济法学院，重庆，401120

[中图分类号] D922.291.91 [文献标识码] A [文章编号] 1007-7723（2013）06-0093-0004

在现代社会，公司业已成为最活跃的企业组织形式，尤其在市场经济条件下，公司已经成为最重要的市场主体。在公司以其经济力量推动社会发展的同时，各国的法律和公共政策也随着各阶段经济形势的变化调整着对公司这一重要经济主体的规制方式。经过几个世纪的探索和发展，欧美、日本等发达经济体各自形成了适应自身社会、经济、法律的公司法律体系和公司管理公共政策。我国目前的立法及学术研究更多地关照到公司设立常态制度的建设和完善，对非常态的公司瑕疵设立的关注却稍显滞后和不足。但公司瑕疵设立问题不仅对公司、申请设立人（发起人）、公司股东、公司债权人及其他利害关系人，而且对社会经济的健康运行、市场的稳定和规范，都是亟需面对和解决的。

一、公司瑕疵设立制度综述

公司设立瑕疵是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，其设立过程不符合公司法规定的条件和程序的情形。根据国内外研究现状，主流学者的观点是公司设立瑕疵的问题主要是公司设立时不满足公司法所规定的实质要件。由此而看，瑕疵设立的公司应当至少符合下列条件：（1）已经合法登记取得营业执照；（2）瑕疵产生于公司设立过程中；（3）原因是未能满足公司法及相关法律法规的形式要件和实质要件。此时的公司虽获登记，取得营业执照，但因欠缺法律上的形式要件或者实质要件，其设立行为的效力、公司法人人格仍处于法律上可非难的状态，其法律后果又因各国公司法律立法模式和立法理念的不同而有所区别①。

基于不同的立法思维和理念，对于公司瑕疵设立的模式多有不同，因而法律后果也有所不同，或承认其效力，或予以撤销，或认为其无效。各国的《公司法》针对的公司设立瑕疵的效力规定与其具体的市场环境和政策导向密切相关，都是在公司组织的稳定、市场交易的安全、投资人利益以及相关市场主体权益之间寻求平衡。

二、比较分析模式下公司瑕疵设立的类型辨析

（一）公司设立瑕疵的三种不同情形

1.股东瑕疵

股东瑕疵主要表现为股东人数、股东资格认定以及股东意思表示这三方面的问题。就股东人数瑕疵而言，由于各个国家基本上对于有一定特殊性的公司股东的股东人数做了不同的限制要求，公司设立的股东瑕疵就表现为设立时的设立人数不符合该限制。股东人数瑕疵在公司登记中容易被发现，且对于公司资本能力和市场交易能力影响较小，属于可由公司自行矫正的问题。股东资格瑕疵是指公司设立人不符合法律对于民事行为能力或者国籍等方面的特殊限制，实际上不具备股东条件的情形。股东意思表示瑕疵是指设立人在公司设立过程中是因受欺诈、胁迫，或者对公司设立的内容存在重大误解而参与公司设立程序，导致其参与公司的意思表示不真实的情形。此时，做出违背意思决定的股东可以选择继续维持其公司股东地位或者退出公司，而当其退出使公司不再满足公司成立的要件时，股东意思表示瑕疵则可能导致公司的解散。

2.资本瑕疵

资本瑕疵则是指股东出资不足，用以出资的财产、财产权利存在瑕疵等出资行为不符合法律规定的情形。出于维护交易稳定的目的，我国实行较为严格的法定资本制，若要取得合法的公司法人人格就必须依法足额缴纳最低注册资本，公司设立时其资本未达法定的最低注册资本额便可造成公司法人人格的被否认，未获得承认的公司的设立人也要承担瑕疵设立的责任。但是，也应考虑在设立人无重大违法的情形下，允许在公司设立后的一定时间段内针对瑕疵出资行为进行补足等补救措施，以尽可能地维持公司的合法存在以及维护交易市场的稳定。

3.章程瑕疵

公司章程在公司目的、公司名称等必要记载事项上欠缺或者所载事项与法律强制性规定存在冲突，例如，缺乏公司目的事项，公司目的违法或者违反社会公共利益，或者以合法形式掩盖非法目的，而在此种情况下，可能导致公司设立的无效。

4.公司设立程序瑕疵

公司设立程序瑕疵是指因设立人的故意或过失导致公司设立未按照法律规定的完整程序进行或者履行程序不合法的情形。英美法系国家一般只对公司设立是否满足实质要件做较严格要求，而程序瑕疵不作为否认公司法人人格的事由，设立人个人也不因此承担法律责任。此种做法符合维持公司稳定，鼓励投资与充分利用经济资源的需要，值得借鉴。

（二）各国公司瑕疵设立效力规定的比较

英美法系普遍采取授权资本制，公司设立程序中对股东出资的要求较为宽松，其公司设立较为便捷，对于公司瑕疵设立以承认其效力为主。而大陆法系多采用法定资本制和折中资本制，规定了严格的设立审查程序，对公司瑕疵设立效力以否认为主。两大法系国家的相关立法大致可分为四种。

1.原则上承认公司瑕疵设立的效力，使公司有效成立并维持其法人人格。公司设立后不能因为不实陈述、错误程序、不真实意思表示等事由而主张否定公司的法人人格，利害关系人也不能因此申请瑕疵设立公司的撤销。英国、加拿大、澳大利亚和我国香港地区采用了这种做法。

2.以否认瑕疵设立公司法人人格为原则，以承认其法人人格为例外。美国将承认法人人格的例外情形分为修正的法律上的公司、事实公司和禁反言公司三种。修正的法律上的公司是指，公司设立符合公司法规定的实质性程序和条件，在非实质性的程序和条件上存有瑕疵，不影响其合法成立。事实公司是指，对于有善意的努力依照公司法组建公司，并且实际运用了公司组织权力的公司，法律上承认其设立效力，从而弥补其不满足设立要求的公司人格缺陷。禁反言公司，即若股东在交易中表示拥有公司法人资格，则在以后的交易中不得否认公司的存在，而第三人若已经在交易中将其作为公司对待，且公司股东有理由相信公司的成立，则第三人也不能再否定公司的存在。事实公司和禁反言公司增加了法人人格的不确定性，减弱了市场交易的预期性，不利于交易安全和市场稳定，此两种做法实际上已经被抛弃。

3.原则上否认公司瑕疵设立的效力。规定了法定瑕疵的类型，如公司设立登记瑕疵、资本瑕疵等，对公司的设立进行较为严格的实质性审查，在公司设立出现法定瑕疵时，否认公司设立的效力，不承认其法人人格。德国、法国等欧洲国家采用了这种做法。这有助于加强对公司的控制，保护市场交易安全和公共利益。

4.对瑕疵类型加以区分，分别适用宣告无效或者撤销。以日本为例，出现公司设立瑕疵时，对无限公司、两合公司和有限公司，针对每种公司的性质分别采用宣告设立无效或者撤销设立的做法，例如设立人明知设立公司对债权人将造成损害仍设立公司，债权人可申请撤销该公司设立。

5.原则上撤销瑕疵公司设立。我国台湾地区对法定瑕疵做了规定，若公司在设立过程中存在法定瑕疵，行政主管机关有权依法撤销其设立登记，从而否认瑕疵设立公司的法人人格。

三、针对我国公司瑕疵设立制度的现状以及存在的相关问题

针对公司设立瑕疵的效力问题等相关规定散见于我国《公司法》及其相关司法解释、《公司登记管理条例》等法律及法规，如此立法模式必定存在着诸多的疏漏。

（一）我国公司瑕疵设立制度的现状

1. 规定了公司瑕疵设立的原因。根据我国《公司法》第199条，办理公司登记时虚报注册资本以及提交虚假材料或者采取其他手段隐瞒重要事实取得公司登记是作为我国公司瑕疵设立的两个原因，类似于台湾地区和德、法等国的法定瑕疵。

2.规定了公司瑕疵设立效力的处理方式。根据我国《公司法》第199条，当出现法定的瑕疵设立情形，“情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此判断我国《公司法》对于公司瑕疵设立采取的原则应是撤销否认主义，并且对于瑕疵设立公司人格的否认主要是由行政主管部门主导。但是，“情节严重”的具体规定缺失使得操作性有所减小，也使得公司瑕疵设立的效力处理原则无法落实。

3.规定了行政机关主导的救济方式。根据我国《公司法》第199条，由公司登记管理机关责令瑕疵设立的公司进行瑕疵矫正，但并未规定具体适用的条件。

4.规定了瑕疵设立公司的人格否认模式。根据我国《公司法》第199条，公司出现瑕疵设立的事由，情节严重的由公司登记管理机关撤销公司登记或吊销营业执照。所以我国目前对于瑕疵设立公司人格的否认采取的是撤销否认主义，且为行政主导模式，即由公司登记管理机关依职权进行。

（二）我国公司瑕疵设立现有规定的不足

1.公司设立瑕疵的原因缺失问题。我国《公司法》规定的公司瑕疵设立的原因只有两种：一是设立过程中虚报注册资本；二是提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实。对于瑕疵设立的原因规定比较单一，也没有做到类型化，对实践中经常出现的公司章程瑕疵、股东瑕疵、公司设立程序瑕疵等原因并未有相应的规定。

2. 关于公司瑕疵设立后的法人人格存续问题规定不明确。我国现行立法只涉及了公司设立出现资本瑕疵和重大程序瑕疵时原则性的处理方式，即撤销公司登记或吊销营业执照。但理论上吊销公司营业执照不必然导致公司法人人格的消灭，仍可通过对实质要件和程序要件的补救而使得公司人格得以存续，这样的规定就使得立法态度在否定与承认之间难以确定。

3.未明确否认瑕疵设立公司法人人格是否具有溯及力。我国目前的《公司法》及其相关规定只涉及公司瑕疵设立出现资本瑕疵时，公司法人人格否认是否有溯及力的问题，也因为相互之间的矛盾而缺少可操作性。并且公司瑕疵设立出现其他情形是否能适用前述规定，法律及行政法规并未明确规定。

4.瑕疵设立公司的补救矫正制度不明确。我国《公司法》关于公司瑕疵设立矫正制度的规定仅限于“公司登记机关责令改正”，并未赋予公司自行矫正其公司人格瑕疵的权利。适用矫正制度与行政主管机关依职权撤销登记或吊销营业执照二者之间适用边界、优先秩序也缺乏规定。

5.瑕疵设立公司的行政主导性。依《公司法》199条，瑕疵设立公司由行政主管机关依职权决定撤销或者吊销营业执照，而“情节严重”等规定的模糊，更增大了行政机关的自由裁量权，使得瑕疵设立公司的法人人格在法律上没有一个确定、权威的判定。同时，行政主导的模式也排斥了利害关系人通过诉讼途径请求撤销公司设立从而维护自身合法权益的可能。

6.未明确规定公司瑕疵设立相关责任主体的民事法律责任。

公司瑕疵设立的效力如何判断，对第三人、发起人、股东及后加入股东的法律后果以及对于公司设立瑕疵负有责任的人的民事法律责任承担等，现行公司法都没有明确规定。

四、我国公司瑕疵设立制度的完善建议

通过前面一系列的分析和研究，不难发现我国《公司法》关于公司瑕疵设立制度这一问题的相关规定尚不完善，这是我国公司法亟待解决的问题。通过对英美法系、大陆法系相关规定的比较，以及对我国现阶段市场环境需要的思考，不难得出，我国《公司法》应当促使公司设立便捷化，放松对公司的严格管制，以交易效率优先，兼顾交易安全。对此，本文有四点建议：

1.明确从原则上承认公司瑕疵设立效力的制度。公司作为现代商事活动的核心，其组织的稳定对社会经济的发展有着重要的意义，法律对于公司瑕疵设立效力所采取的原则更多的体现了一个国家的公共政策。对于设立过程中存在瑕疵的公司，原则上承认其法人人格，维持公司组织的稳定，是市场交易安全和提高商事主体行为预期的必然要求。由此，公司瑕疵设立一般情况下并不导致公司法人人格的被否认，转而由瑕疵制造者承担严格的民事法律责任、行政责任，甚至情节严重下的刑事责任；因公司瑕疵设立遭受损失的利害关系人，可请求瑕疵制造者承担损害赔偿责任。

2.建立健全关于公司瑕疵设立的补救矫正制度。即使《公司法》规定了公司设立瑕疵一般有效性原则，公司法人人格得以存续，但是公司瑕疵设立行为仍然处于不合法的状态，相关主体的责任仍不能免除。为了维护交易安全和经济秩序，必须通过矫正制度弥补公司设立中的瑕疵，使其以完整的形态出现在商事关系中。由国家公司登记机关依职权强制公司矫正，这种过于单一的行政矫正方式显然不符合商事环境对效率的需要。因此，有必要赋予公司主体自行矫正设立瑕疵的权利，更应当将这种公司自行矫正补救的行为先于负有职权的行政机关主体之前。公司设立程序上的瑕疵和实质条件上的瑕疵都有矫正制度得以适用的地方，具体如设立人或股东瑕疵、章程瑕疵、非因设立人恶意造成的设立程序上的瑕疵、以及一定条件的资本瑕疵等。

3.对于公司设立瑕疵制度的解散制度进行明确。当公司设立过程中出现严重违法行为，承认瑕疵设立的公司人格，可能会严重危害交易安全，损害利害关系人和社会公众的利益，此时则应当强制公司解散，将其以合伙关系对待。一般这样的严重违法情形有：公司设立时出资未达到法定最低注册资本额或设立后资本仍未缴足的，设立人为规避法律故意造成公司设立瑕疵，公司目的违法或违反社会公众利益或者以合法形式掩盖非法目的。

并且，对于瑕疵设立法人人格的否认应当通过法院行使审判权决定，以终局性的司法判决的形式强令严重违法设立的公司解散。为了维护交易安全和经济秩序，公司强制解散判决的既判力应当及于第三人，但无溯及力，判决前公司与第三人交易所产生的权利、义务关系之效力不应受判决的影响。

[参考文献]

[1]赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2003.

[2]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京：北京大学出版社，2003.

[3]张民安.公司设立制度研究[A].商事法论集[C].北京：法律出版社，1999.

[4]张学军，何倩.论公司瑕疵设立的人格承认及其法律适用[J].西南民族学院报（哲学社会科学版），2000，（9）.

[5]邰江丽.公司瑕疵设立制度研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2006.

[6]蒋大兴.公司法的展开与批判——方法、判例、制度[M].北京：法律出版社，2001.

[7]朱慈蕴.公司法人人格否认法理研究[M].北京：法律出版社，1998.