上海自贸区倒逼改革

申欣旺 郁玫

9月17日，从浦东新区世纪公园前往外高桥保税区，一路上，“自贸区”的指示牌已经装好。进入外高桥保税区，横跨杨高北路的天桥上已经装好“自贸区”标牌。外高桥保税区二号门正在重新修建，以作为自贸区的正门。

多个渠道的消息表明，自贸区将在9月29日正式挂牌。此前一个月，全国人大常委会授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）“暂时调整有关法律规定的行政审批”，国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资不再需要审批，以及“暂时停止实施文物保护法的有关规定”的授权，外资公司进入自贸区将获得极大的便利。

上述全國人大常委会的决定将于10月1日开始实施， 中国经济再添新动力。

改革的“难处”

自贸区在国务院总理李克强的亲自推动下成立已为公众知晓，但媒体鲜有提及其思考背景。

全国政协常委、上海WTO事务咨询中心理事长兼总裁王新奎回忆，“李克强总理在上海开的座谈会我参加了，我认为李克强总理讲了四层意思：一是以开放倒逼改革；二是深耕亚太；三是绕不过去；四是试验。”

王新奎说，“根据李克强总理的判断，今后二三十年当中全球经济的重心肯定向亚太转移。转移什么？就是跨国公司的总部向亚太集聚。如果说我们不能把这些跨国公司总部集聚到中国来，我们在亚太的产业链和价值链当中就没有主导权。”

但在这方面中国远远弱于新加坡等地，浦东新区商务委员会副主任孙永强告诉《中国新闻周刊》记者：“目前跨国公司总部在上海是400多家，其中浦东有202家，香港有1500家，新加坡多达4000家，我们跟人家差远了，不在一个层级上。”

“TPP（即Trans-Pacific Partnership Agreement，跨太平洋战略经济伙伴关系协定）、准入前国民待遇和负面清单管理，他说得还比较委婉，他说‘我看是绕不过去。”王新奎回忆。

目前的状况是，美欧自贸区谈判和跨太平洋伙伴关系协定，这两大自贸区架构都不包括中国，面对未来世界贸易规则、格局的可能变化，中国将面临严峻的“二次入世”危险。

王新奎认为，“中国要在亚太地区，乃至全球的投资贸易规则当中取得我们的话语权，就必须接受这些基本规则。”

从国内经济来看，中国经济已处于转型关口。在国际需求疲弱及中国劳动力成本升高导致产业转移的情况下，严重依赖出口已不行，且国内市场经济效率仍较低，需要通过改革来谋出路。

浦东本身是中国改革开放的象征之一，而自贸区所包括的四大保税区本身也是改革开放的产物。但时至今日，已经有一系列的制度瓶颈亟待突破。

中共上海市委常委、浦东新区区委书记沈晓明说，“自贸区这项试点，探索的重点是对外开放体制机制和制度创新，绝非简单的政策优惠，绝非要形成‘政策洼地。改革的方向是落实国家战略，在投资贸易便利化、货币自由兑换、监管高效便捷、法制环境规范等方面，形成可复制、可推广的经验。”

在新加坡设立一家公司，政府给予投资者全方位的一站式服务，便利而快捷。新加坡的会计与企业管制局是新加坡私人有限责任公司注册的唯一的主管及注册机构。

所有待注册的公司，除餐饮、旅游、医药、金融服务等特殊行业外，不需要其他监管部门进行前置/后置审批。在完成填写注册申请表格、查名、签署相关签字文件等五个步骤以及公司章程与细则、投资者身份证明书等五类文件后，3至7个工作日即可完成。

相比之下，浦东新区公司设立涉及包括企业名称核准，商务委员会审批、办理外资公司批准证书、申请地区总部资格认定等15个步骤；涉及工商、商务、公安、质量技术监督、税务、外汇、人民银行、统计、财政、海关等众多行政部门，需要至少24类文件。而从时间上来看，则是新加坡的5-10倍，平均需要一个月左右。

浦东新区商务委员会与安永中国共同编写的《2013上海市浦东新区跨国公司地区总部发展蓝皮书》称，外国投资者在中国设立公司，与多个部门接触，在提交众多纸质文件并经过相对复杂的程序以后方能获得上述各部门的投资核准的证明，一定程度上影响了跨国企业投资进程和投资的积极性。

针对这些问题，2012年6月，浦东新区商务委员会牵头成立总部经济共享服务中心（平台），功能之一就是将政府资源和社会专业机构服务资源整合在一起，为总部企业提供“一站式”服务。

但深层次的制度问题浦东无力解决。孙永强说，“我们在调研过程中，跨国企业高管普遍反映：一是希望进一步减少行政审批环节或者提供更多针对企业行政审批事项的一站式行政服务平台；二是希望政府部门进一步优化行政理念，由‘监管主导型向‘服务主导型转变。”

明显的差别还包括：新加坡不实行外汇管制政策，也没有关于资本弱化的监管规定，跨国公司的资金可以相对自由地进出，在新加坡设立的总部能够很好地实现投资管理和资金调度职能。

中伦律师事务所联系管理合伙人乔文骏长期从事外资房地产并购及融资法律业务，对此感受深刻。“中国目前对外汇实行严格的管制政策，相关外汇进入、汇出涉及商务主管部门、外汇管理局的审批，没有得到批准的情况下，这些外资企业无法实现资金自由流动和兑换。即使目前涉及外国投资者境内直接投资已实行登记管理。但是，中国在外汇管制方面并未因此出现松动的迹象。此外，以外商投资房地产业商务部备案为例，虽然法律规定是“备案”而非“审批”，但实际上政府部门所要求申报的项目材料一点也没少，审批制下政府还有审批时限，备案制下政府的行政行为却反而时限不明了，且倘若未能取得备案证明，企业无法办理后续工商、外管和税务等手续，周期亦因此就变得更冗长和不可测。”

更有甚者，某些情况下甚至需要逐笔审核，要求上报的材料及审批流程极为繁琐，这显然不利于跨国公司跨地区发挥其财务管理和投资职能。

孙永强说，“跨国公司之所以设立总部，重要的目的是通过总部集中管理集团资金，提高财务管理、投资管理效率。如果提升中国区总部能级，计划使其成为亚太区总部，洲际总部乃至全球总部的话，不挣脱外汇体制的束缚，上述目标是难以成功实现的。”

由于外汇管制等问题，孙永强告诉记者，“部分跨国公司管理层预计升级后无法良好地发挥其资金管理能力，因此，最终只能在新加坡另设一个总部以实现上述职能。他们也希望目前设立在浦东的地区总部升级成为亚太区域总部，现在他们很多人都在上海，最后结算却要放到新加坡去，很不方便。”

在孙永强看来，“总理说做‘增量改革，‘增量从哪里来？从亚太来，而不是靠國内。应该是把原来在其他地区的跨国公司吸引过来。”

很显然，这和李克强所强调的“深耕亚太”有非常大的差距。但尴尬之处在于，这些问题浦东自己消化不掉。“人家新加坡出台个政策就是国家战略和制度，我们怎么跟人家比？”显然，这是浦东的现实困难。

这种背景下，自贸区应运而生。而其要做的，正是沈晓明所提到的“制度创新”。其背后则是对现有行政权力与利益格局的调整。

一位参与相关方案起草的学者称，“在试验区方案制定过程当中一些政府部门之间对职权你争我夺，其实这都不是关键，甚至这次批下来什么具体政策也不是关键。我告诉大家，现在这些争来争去的东西，其实都是这次要改革的对象。”

王新奎说，“关键问题是能拿到多少进一步改革的授权。如果拿到改革授权以后，我们能做什么以及能做到什么程度。”

自贸区“红利”

从改革授权角度来看，尽管截至目前，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》仍未公布，但官方发布的信息显示，自贸区带来的“红利”涵盖了投资、贸易、金融、行政四大领域9项措施。概括而言是“一简化、六自由”，通过简化管理尤其是行政审批，使区内注册企业享受贸易自由、人员进出自由、货物进出自由、服务进出自由、货币流通自由、货物存储自由。

行政审批简化管理，集中体现在对在自贸区内设立的外商投资企业、中外合资企业和中外合作企业的设立、经营期限、章程等实行审批制，改为备案管理制。（具体内容见图表）

从贸易自由角度看，将发生四大显著变化。

与国际通行的自由港区相比，中国现行的保税港区自由度层次较低。乔文骏告诉记者，“包括上海综合保税区在内的中国所有保税区，本质上都还是‘境内关内，例如，区内企业不得在区外开立外汇账户；区内外资企业不准在区外设立分支机构；对保税区的管理越来越严格，简单地套用适用于非保税区的管理办法等。”

而自贸区将实现由“境内关内”向“境内关外”的升级。带来最根本性的变化是更大的贸易自由度及投资便利性，也是自贸区一系列涉及金融、投资体制改革的前提。

从贸易形态来看，将实现从本地交易为主到离岸贸易兴起的转变。上海原有四个保税区的贸易形态尽管比区外自由得多，但依然局限于本地交易为主。自贸区成立后，贸易的主体一方是在上海自贸区注册的企业，贸易的另一方甚至多方可在别国和别地，贸易通关、验收、交割均在异国异地进行，但会计与税收的结算却在上海自贸区进行。

传统保税区内的贸易主要集中于加工贸易和一般进出口贸易为主的实物贸易。自贸区方案实施后，在实物贸易的基础上，大力发展服务贸易。

此外，期货贸易、保税期货贸易等将被纳入到自贸区中，丰富上海的贸易格局，并为上海的贸易发展带来新动力。

从货物进出自由来看，将从“一线、二线双重管理”实现“一线全面放开，二线高效管住”。区内货物进出自由是在自贸区实现货物贸易自由化的前提之一。理论上而言，自贸区应该是海关辖区以外的、无贸易限制的关税豁免地区。

在世界上多数自由贸易区，原料、零部件、半成品和成品都可在区内自由进出，在区内可以进行进出口贸易、转口贸易、保税仓储、商品展销、制造、拆装、改装、加标签、分类、与其他货物混合加工等商业活动，流动性非常高。

但中国目前仍是一线、二线、双重管理，对一线货物仍然实行备案管理，管制较为严格。中国海关对区内货物实行单证与货物监管同步，追求事前管住。在海关的特殊监管范围内，货物入区前须在海关登记，保税区货物进出境内、境外或区内流动有不同的税收限制。

从人员进出自由角度来看，目前的签证制度过于严格，缺乏变通。通常而言，简化程序有免签与落地签两种方式，乔文骏认为，“目前实行免签仍有难度，但实行落地签则有现实的可行性。”

服务进出自由方面，原保税区内主要集中贸易加工、技术制造企业，金融服务机构较少，且无明显地理位置、政策等优势。由于备案管理的实行，金融服务机构门槛降低，在自贸区内设立相应的金融机构的可行性大大增加。

《中国新闻周刊》记者获知，渣打、汇丰、东亚等外资银行已经做好进入自贸区的准备，有望率先拿到牌照。国内金融机构亦在加紧筹划，中国银行法律部与国内结算部领导曾为此专门到中伦律师事务所上海办公室拜访，咨询进入自贸区开展相应金融服务相关事宜。

从具体业务上来看，这些中外资银行将在机构设置功能和服务产品和模式上出现重大变化，部分离岸金融业务可能会放开，从深化人民币贸易结算和鼓励跨国公司建立区域中心开始，再逐步放开到人民币可自由兑换、跨境投资等。

国际化法律服务也被视为自贸区的重要领域。中国加入WTO后，法律服务贸易作为保留领域并未开放，自贸区内国外法律服务机构是否能够进入备受关注。但毫无疑问，中国国内从事高端国际业务的律师事务所已经准备在第一时间进入自贸区，尽管中伦上海办公室设在浦东陆家嘴金融贸易区，但乔文骏告诉记者，中伦已经在内部研讨进入自贸区设立分支机构。

法治试验区

多位受访对象认为，自贸区实际上已经不仅仅是一种贸易政策上的调整，其核心要旨是法律制度的创新性试验。

根据目前的公开信息，与改革开放以来其他经济特区与综合配套改革试验区最为明显不同的是，中央政府有意从法律制度上为自贸区构架一个更符合国际惯例和时代发展趋势的法律制度体系。

目前，现有《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》等三部法律在自贸区内暂停执行。这意味着，自贸区已经成为一个法治试验区。

《中国新闻周刊》记者获知，受限于过去很多制度上的束缚来自中央各部委，在自贸区方案设计过程中，就提出“凡是我们想改革的投资体制，如果与现行的法律和国务院的规章制度不一致，我们就通过‘暂停执行的方法来做”。

这一思路明显得到中央支持。王新奎说，“我们提出来把授权分为四个等级：第一类是我们做了就做了，不需要备案；第二类是我们做了，形式上备案；第三类是我们做了，实质上备案；第四类是人大授权，要想清楚什么事情才需要人大授权。我想大部分应该都是我们做了就做了，或者我们做了来个形式备案。”

“暂停执行”的价值在于，自贸区根据自身改革的需要，能够真正的先行先试。

但自贸区不能无法可依。王新奎说，“在某个领域‘暂停执行，那出现的空当谁来填呢？要靠地方来填。地方也有两种形式，一种是出台规范性的文件；第二种是地方立法。”

《中国新闻周刊》记者获知，由上海市人大常委会正着手调研起草《自贸区管理办法》，其法律效力或为层级较高的地方立法，对自贸区的相关问题进行总体设计，类似于自贸区的“小宪法”。

不过，由于时间紧张，此前我国并无自贸区立法的具体经验，知情人士称，该管理办法不会与自贸区挂牌同步推出，可能于今年年底或2014年上半年出台。

自贸区将建立何种政府构架备受各界关注。浦东开发之后，按照“小政府大社会”的思路建立了相对较小规模的政府机构，自贸区如何建立进一步适应国际规则的政府体系被认为至关重要。

相对应，自贸区是否应当在司法体制上创新也被提出来。无论是新加坡还是香港地区，良好的法治环境与公正的司法体系是其在全球经济体系备受青睐的重要原因。

王新奎从权益保护的角度提出两个方案，其中一个是P2G（即Persom To Government，个人对政府）争端解决程序。“就是外国投资人来中国投资，碰到政府的行政行为不符合法律，我能到什么地方去告呢。就是个人起诉政府，国际上现在有《纽约公约》作为国际仲裁机制。虽然人家也没有告过我们。但我们还是主张G2G（即Government To Government，政府对政府），双方投资如有什么争论，还是政府之间谈判解决。”

从司法角度來看，最主要的问题是，包括新加坡、香港、巴拿马、多哈在内的全球成功的自贸区，主要适用普通法，区别于中国大陆的成文法体系、司法按照抽象的法律原则裁判，普通法体系严格遵循先例，法官的自由裁量权受到更大的限制。

《中国新闻周刊》记者获悉，此问题引起上海市相关部门的重视，是否在自贸区内设置两级法院的方案曾被提出来。更为重要的是，法院按照何种模式建立，法官如何遴选，以何种方式审判。但不管以何种方式面对此问题，适用国际惯例解决争端的需求成为客观现实。

在乔文骏看来，关键是需要一大批既懂得普通法又深谙中国法律的高端复合型法律人才，首先有能力处理可能出现的各种复杂的法律问题。

对自贸区法治建设的挑战不止于此。难题本身还包括规则的建立。王新奎说，“服务规则谈判替代货物贸易规则谈判成为谈判的重点。现在谈判要么不谈，要谈就是服务贸易。”

王新奎告诉记者，到现在为止，世界经济实际上有三次全球化的浪潮。第一次全球化浪潮时，主导国家是英国，主要特征是贸易全球化。主流理念是自由贸易，你不肯自由贸易，我就用炮舰打你。

到上世纪40年代至90年代是第二次经济全球化浪潮。主导的国家是美国。主要的特征是制造全球化。主流的理念是规则贸易， WTO的一个功能，就是把各个国家政府关于贸易的法律法规和其他措施，约束在议定的规则之内。在过去的50年，WTO天天谈判的就是规则。主要的载体是资本，已经不是具体的货物。

从本世纪初一直到现在，现在处于第三次的全球化浪潮。主导的国家还是美国。主要特征是服务贸易的自由化。主要理念是规则投资。主要载体既不是货物，也不是服务，而是智能化制成品和数字化服务的联合体。

以手机为例，既有物流功能，又有金融功能，甚至将来会有制造功能——因为你在手机里下载一个3D打印的软件，你就能打印制成品了。在这个情况下，服务已经全部数字化了，主要的服务契约已经不是实体而是虚拟的契约。

王新奎认为，“这也是我们今后试验区制定政策法规的困难之处。面对货物很简单，这些东西英国人已经搞了两百年了，我们在关境上的所有措施也已经全部国际化，没有什么好怕的。但是一到服务，特别是一到智能化制成品加上数字化服务，我们就感觉束手无策、风险极大。”王新奎担心的是，“如果说我们整个试验区建设中服务贸易规则不能够突破，那我们就失去了将来。”