论析违法建筑的定义

贾颜如

（甘肃建筑职业技术学院，甘肃 兰州730050）

一、违法建筑的几种定义及其缺陷

（一）违法建筑的几种定义

违法建筑的定义，目前法学界有着不同的观点，具有代表性的大概有以下三种：

第一种观点认为：“违法建筑是指经规划行政主管部门审查，确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划，且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其它设施。”［1］

第二种观点认为：“违法建筑是指不符合城乡整体规划、土地利用整体规划，或者未办理或者超越建设用地规划许可，建筑工程规划许可进行建设而处于不法状态的建筑。”［2］

第三种观点认为：“违法建筑是指，应经而未经规划许可、建设用地许可和建筑工程施工许可，并发给许可证（或批准书），或虽经许可，但不按许可条件建造的建筑物。”［3］

以上几种观点，对违法建筑的定义在内涵和外延上不尽相同。第一、第二种观点对违法建筑定义的侧重点虽有所不同，但都是从建设单位有无办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，以及建筑是否符合城乡整体规划的角度去定义的。与第二种观点相比较，第一种观点范围更狭窄，其将违法建筑仅仅限定在由城乡规划主管部门确认且应当拆除的建筑物与构筑物和其它设施这一范围内。第三种观点是在第二种观点的基础上，对违法建筑的范围有所扩大，即把未取得建筑施工许可证以及虽取得了建筑施工许可但不按许可条件建造的建筑也纳入了定义范围。

（二）几种定义的共同缺陷

上述违法建筑的几种定义，只从城乡规划的实施及工程建设是否进行了施工许可等方面陈述，都不够全面，其有一些共同缺陷，概括起来主要有两点。

一是对相关行政官员违法许可的建筑未纳入违法建筑的范畴。这里所说的相关行政官员违法许可，主要是指城乡规划主管部门的官员违反法律向建设单位核发建设用地及建设工程许可证的行为，或者建设行政主管部门违法核发建筑工程施工许可证的行为。将相关行政官员违法许可的建筑排除在违法建筑之外，其结果是，只要建设单位取得了相关的建设用地许可、规划许可及施工许可，不论其取得的相关证件与法律、法规是否符合，有无采取行贿等违法方式，若按照许可的权限去建，都属于合法建筑。这严重削弱了法律对权力的约束，使城乡规划得不到真正的实施，给相关行政官员权力寻租、官商勾结留下了巨大的空隙。

二是对工程实体质量不符合相关法律、法规规定及安全标准的建筑未纳入违法建筑的范畴。工程质量有广义与狭义之分。广义的工程质量不仅包括工程的实体质量，还包括形成实体质量的工作质量。［4］狭义的工程质量是指工程的实体质量，反映建筑工程满足相关标准规定或合同约定的要求，包括其在安全、使用功能及其耐久性能、环境保护等方面所有明显的隐含能力的特性总和。这里主要针对狭义的工程质量即工程的实体质量而言。在我国推进城市化建设的过程中，过分追求速度和利益，大量质量不合格的建筑被建起来，严重威胁着人们的生命及财产安全。在目前建筑法律实践中，将工程实体质量不符合相关法律、法规规定的建筑只是以工程质量问题加以追究责任，有些甚至等到出现质量事故后才开始追究，这于情于理于法都是说不通的。工程质量直接关系到社会公众的利益和社会安全，实体质量不符合相关安全标准的建筑的危害性众所周知。而在学术界，将工程实体质量不符合相关法律、法规规定及安全标准的建筑排除在违法建筑范畴之外，可以说是缺乏良知。

二、违章建筑、违法建筑混用的弊端

违章建筑是个历史的概念，在我国《城市规划法》颁布之前，规范我国工程建设领域的法律正处于起步阶段，相关的法律法规还没出台，当时依政府部门的相关规章处理违章建筑，因而称为违章建筑。从1989年12月我国颁布了《城市规划法》以来，我国在规范工程建设方面的法律法规不断完善，违法建筑的概念也应运而生，从此进入了违章建筑与违法建筑混用的阶段。目前，在我国法学界及执法实践中，仍然存在着违章建筑与违法建筑混用的情形。

（一）对违章建筑与违法建筑关系的两种看法

一种看法认为，违章建筑与违法建筑含义是相同的，持这种看法的，可分为三种情况：有人认为，在这两个概念含义相同的情况下，用违章建筑比较好，法学界好多学者用的是违章建筑；有人认为，用违法建筑较好，如蒋拯在《违法建筑定义问题研究》一文中，认为应该用违法建筑［3］162；还有人认为，用违章建筑或者违法建筑都无所谓，有时用违章建筑，有时用违法建筑，比较随意。

另一种看法认为，“违法建筑是指违反法律、法规而建造的建筑物、构筑物。而违章建筑是指违反包括法律在内的各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律、法规的规定所所建造的建筑物、构筑物，还包括违反法律、法规之外的行政规章和各种制度之规定所造成的建筑物、构筑物。因此，我们从逻辑上明确二者是包容关系。”［5］现实中持这种看法的较多。

（二）违章建筑与违法建筑混用的弊端

在上述两种看法中，若按照第一种看法，即违章建筑与违法建筑含义是相同的，则现实中甲学者用“违章建筑”，乙学者却用“违法建筑”，此处用“违章建筑”，彼处又用“违法建筑”，此时用“违章建筑”，彼时用违法建筑，这样混乱使用两个概念会给法学理论研究以及法律实践带来诸多不便。

若按照第二种看法，即将违章建筑与违法建筑归结为包容关系的，其弊端在两个方面最为突出。其一，这种观点违背了我国《立法法》关于法律位阶的相关规定。《中华人民共和国立法法》第七十一条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”《立法法》第七十三条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省自治区、直辖市的地方性法规、制定规章。”第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第八十条第一款规定：“地方法规的效力高于本及和下级地方政府规章。”由此可见，国务院部门规章、地方规章及各级政府出台的其他的各种制度不能超越国家的法律、行政法规及地方法规。据此可以逻辑上推断，违反了各种规章及政府相关制度的建筑必然违反了相关建筑法律及法规的规定，从本质上也是违法建筑。而认为违章建筑与违法建筑是包容关系者，是将违反了政府部门规章、地方规章及政府相关部门各种红头文件的建筑排除在违法建筑之外的，从而将二者并列起来，所犯的逻辑错误是明显的，即将政府部门规章、地方规章及政府相关部门的各种红头文件凌驾于国家法律、法规之上，这就毫无依据地扩大了各级政府的立法权，给政府相关部门在执法过程中滥用权力大开方便之门。其二，这种观点也导致了执法及司法的混乱。政府相关部门在执法过程中，依据一些其本身违反建筑法律、法规的部门规章、地方规章及各种红头文件，将一些合乎国家法律、法规的建筑作为“违章建筑”进行强拆，侵犯了建筑所有者的利益，引发社会不满，在一些地方出现了抗强拆的群体性事件，严重损害了政府公信力。在司法实践中，也有一些律师在辩护时严格区分违章建筑与违法建筑，认为若是违章建筑，强制拆除后政府要赔偿，若是违法建筑，就不用赔偿了，有的法官采纳律师的辩护意见而区分判决，有的法官并未采纳辩护意见而未区分判决。概念的混乱导致了司法实践的混乱，使同类案件有不同的法律后果，严重损害了司法权威性。

违章建筑是一个历史概念，随着我国《城市规划法》颁布，我国在规范工程建筑方面的法律法规已经比较完善。目前建筑法律渊源包括宪法、建筑法律、行政法规、地方法规、部门规章、地方规章等，对违反了建筑法律、法规、部门规章、地方规章及政府各项制度的建筑物、构筑物，称之以“违法建筑”更能准确地反映其本质。让“违章建筑”这一概念退出历史舞台而代之以“违法建筑”，也反映了我国建筑立法体系基本建立的这一事实。

三、违法建筑定义应包含的内容

（一）未办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证的建筑

建设用地规划许可证及建设工程规划许可证是城乡规划部门依据城乡规划对工程建设进行规划管理的具体措施，也是城乡规划实施的主要方式。根据《城乡规划法》的相关规定，建设用地规划许可证是城乡规划行政主管部门依法核发给建设单位用地的法律凭证，其主要内容包括建设项目的用地面积及范围等。建设工程规划许可证是城乡规划行政主管部门依法核发给建设单位的确认其建设项目符合城乡规划要求的法律凭证，其主要内容包括建设用地项目名称、位置、宗地号以及子项目名称、建筑性质、栋数、层数、结构类型等。

若建设单位未依法申请办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，其建设项目便脱离了我国城乡规划的管理制度，使其处于是否符合城乡整体规划、土地利用整体规划的不确定状态，在程序和实体上都是不合法的。如果该建筑在实质上不符合城乡整体规划、土地利用整体规划，而又未办理设用地规划许可证及建设工程规划许可证的，属于违法建筑；如果该建设项目实质上符合城乡整体规划、土地利用整体规划，只是存在未办理设用地规划许可证及建设工程规划许可证的程序缺陷，同样是违法建筑。

（二）办理了建设用地规划许可证及建设工程规划许可证但超越许可条件的建筑

建设单位向相关城乡规划主管部门申请，相关城乡规划主管部门依法严格审查，向建设单位核发了建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，许可证的内容符合城乡整体规划、土地利用整体规划，但建设单位在项目建设过程中，超越其许可的范围进行建设的建筑，同样属于违法建筑。从形式上看，虽然建设单位取得了这种建筑的建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证，但从实质上来看，其并未按照规划内容去建设，导致的后果就是城乡规划未能得到真正的实施。

（三）未取得建设工程施工许可证或未按照许可权限而进行施工的建筑

建筑工程施工许可证是指经建设单位申请，由建筑行政主管部门颁发的允许建设单位进行工程施工的法律凭证。根据《建筑法》第7条的相关规定，未领取施工许可证的，不得开工，但国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。在工程施工之前实行施工许可制度，其目的在于审查建设单位是否已经办理了建设工程用地批准手续，是否取得建设工程规划许可证，建筑施工企业是否合格，有无保证工程质量和安全的具体措施等等，以确保建设工程具备合法的施工条件，建筑施工许可因此成为开工前的最后一道程序。如果建设单位未办理建设工程施工许可证，或者虽然办理而未按照许可的权限进行施工的，都属于违法建筑。

（四）相关行政官员违法许可的建筑

对于城乡规划部门超越职权或者对不符合法定条件的申请人核发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，根据我国《城乡规划法》第六十条条的相关规定，由城乡规划部门本级人民政府、上级人民政府城乡规划主管部门或者监察机关依据职权责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。由此可见，此许可证本身已经违反了城乡整体规划、土地利用整体规划，建设单位依此许可证进行建筑的，其建筑实质上是不符合城乡规划的，当然属于违法建筑。相关建设行政主管部门对不具备施工条件的建设单位违法核发施工许可证，建设单位依此许可证施工的建筑，同样属于违法建筑。

（五）实体质量不符合国家有关法律、法规规定及质量安全标准的建筑

关于工程建设质量的管理与监督，我国《建筑法》第六章规范了建筑工程质量管理，国务院于2000年1月30日发布实施的《建设工程质量管理条例》对建设工程各参与方的质量责任及义务进行了系统的规范，并确立了建设工程竣工验收制度、质量保修制度、工程质量监督管理等制度。除此之外，我国还有大量的地方性法规、自治法规、部门规章及地方规章对建设工程质量问题进行了规定。在工程建设过程中，参与建筑活动的各方主体不履行自己的法律义务，建设单位将工程肢解发包或将工程发包给不符合相应资质等级的单位，勘察、设计单位不按照工程勘察设计的强制性标准和安全标准勘察设计，施工单位违反施工顺序、不按图纸施工、施工技术不当、偷工减料以及运用假冒伪劣的材料进行施工的，监理单位不按法律规定履行监理职责，相关政府部门不履行自己的监督职能，使得竣工了工程实体质量不符合相关的质量安全标准，便违反了我国法律、法规的相关规定。

根据我国《建设工程质量管理条例》的相关规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用，因此，未经验收程序直接交付使用的工程，因程序违法应直接界定为违法建筑。虽经过验收程序，但工程实体质量不符合我国工程质量统一验收标准的，通过返修或加固处理仍不能满足建筑工程安全使用功能的，属于实体质量存在问题的工程，不能交付使用，要追究相关违法主体的质量责任。但从实质上而言，实体质量存在问题的工程，违反了我国建筑法律、法规关于工程质量的相关监督管理的规定及相关质量安全标准的规定，也应界定为违法建筑。

综上所述，可以给违法建筑下一个定义，它是指违反法律、法规的规定的建筑，其内容包括：应经而未经建设用地规划许可、建设工程许可、建筑工程施工许可或者行政官员违法许可而建造的建筑；或者虽经许可，但不按许可条件而建造的建筑；或者未经竣工验收直接交付使用的建筑；或者虽经竣工验收但不符合质量要求，又经返修或加固处理后仍不能满足安全使用要求的建筑。

［1］张开泽.违法建筑的法律界定［J］.学术探索，2004（11）.

［2］史以贤.违法建筑利用中的若干法律问题分析［J］.法制与经济，2009（12）.

［3］蒋拯.违法建筑定义问题研究［J］.河南省政法管理干部学院学报，2011（5－6）.

［4］何佰洲.工程建设法规教程［M］.北京：中国建筑工业出版社，2009.

［5］王才亮，陈秋兰.违法建筑处理实务［M］.北京：法律出版社，2008.