论P2P技术使用与著作权问题关系

张翼飞

（山东财经大学法学院,山东 济南 250013）

随着科技的不断发展，互联网越来越深入到每个人的生活之中，而P2P这种文件传输方式也默默地融入到我们的生活里，成为常用下载方式，并且逐步取代HTTP这种传统下载方式。

一、P2P简介

P2P是英文Peer-to-Peer的简称，又被称为“点对点”，这是一种新兴的下载技术，你自己的电脑作为服务器主机，既上传又下载，方便寻找资源，对同一资源下载来说人越多越快，虽然对于硬盘和内存有较大程度影响，但不能影响其成为主流下载技术。提到P2P技术，我们自然也要提到具体应用P2P技术的网站以及软件，无论是你经常上的新浪还是优酷土豆，亦或是你常常使用的QQ、迅雷等等，这一切都应用了P2P技术。

二、P2P软件引发的著作权侵权问题

在使用P2P软件的时候，此项技术伴随着同步的上传与下载两种行为，这两种行为笔者均认为可能侵犯著作权人的相关权利。所谓侵犯著作权及其相关权利的行为是指未经作者等著作权人或邻接权人的同意，又无法律上的依据，擅自对著作权作品或其他制品进行利用，或以其他非法手段行使著作权或邻接权的行为。[1]

（一）文件的上传是否侵权

美国1995年9月公布的白皮书论证说，作者将作品或其复制件在网上传输是发行和复制的结合，同时行使了发行权和复制权；除此之外，根据白皮书的讨论，表演区和展览权也与作品在网上的传输密切相关。根据美国版权法相关规定，P2P软件的最终用户将未经授权的文件复制件通过网络传播的行为侵犯了版权人的复制权、发行权，还侵犯了表演权以及展览权。虽然我国还没有规定“发行权”。但根据我国《著作权法》的规定，以有限或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利是“信息网络传播权”，最终用户未经版权人许可的擅自上载或放置行为构成作者“信息网络传播权”。[2]

（二）文件的下载是否侵权

通过上面对P2P技术的介绍，我们知道了在下载的同时，文件也是在上传的，那么首先，下载者上传这一作品的行为毫无疑问是侵犯著作权人的传播权的。其次，我们要知道，利用P2P技术下载作品会存在两种复制行为，一种是永久性的复制，在计算机的硬盘里会出现一个和原作品完全一样的作品；另一种是临时性复制，即存在于计算机的内存之中，计算机关机后或一段时间之后自动消失。

1、临时性复制

由于临时复制是属于近几年新出现的概念，在我国著作权上也没有明文规定，虽在《世界知识产权组织版权条约》草案中规定“复制权”中所包含的“复制”应该是“以任何方式或形式，直接或间接地对作品进行永久性或临时性的复制”，同时缔约国可以通过立法对其加以限制。但该草案遭到大多发展中国家的反对而未达成一致被删除（我国属于反对国）。由此，有学者人物，“临时复制”在我国现有的著作权保护体系中没有一席之地。[3]

临时复制的行为人主观上没有复制的意图，且“复制件”不能独立于原件而存在，也没有被“固定”在物质在上，只是原件的临时附随物，并且客观上也不能被再复制、再传播。[4]

2、永久性复制

众所周知，即使是复制了著作权人的作品，我们完全可以用下载这些资料完全是供自己学习使用，并非要用于商业用途，也不会将其再次传播，那么这种永久性复制行为是否属于“合理使用”呢？根据我国《著作权法》第22条第1款规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。看上去我们的复制行为似乎是属于合理使用之范畴，但是，合理使用必须符合以下几个条件（1）被使用的作品必需已经发表；（2）使用作品目的必需是出于非商业用途；（3）合理使用不应侵犯著作权人著作权财产权以为的其他合法权利；（4）合理使用还需尊重被使用作品著作权人身权，使用作品应指明作者的行么、作品名称、作品的出处。而且，根据美国1976年《版权法》，判断为个人目的的复制行为是否属于合理使用必须考虑四个方面：（1）使用目的和特点，包括商业目的和非营利目的两种；（2）享有版权作品的特性，即原告的作品是事实性的还是虚构的；（3）与享有版权作品的整体相比，使用的数量和质量；（4）对于版权作品的潜在市场或价值的影响力。

首先虽为个人使用目的的下载文件不属于商业目的，但由于P2P用户数量巨大，在美国Napster一案中，法官认为，用户是通过“以货易货”的形式，免费获得了本来应该购买的东西，新词属于商业性质的行为；被下载的音乐具有高度原创性，应当受到最高程度的保护；下载音乐属于对作品的全部复制，而不是少部分或非实质性的复制行为；用户的复制行为对享有版权作品的潜在市场或价值产生了非常恶劣的影响。据此。法院判定P2P软件使用用户未经作品著作权人同意下载音乐的行为不属于“合理使用”的范围，构成了对复制权的侵犯。[5]因此无论是根据美国《版权法》还是《中华人民共和国著作权实施条例》中对于合理使用的规定，由于为个人目的的复制行为若造成了对版权作品的价值的损耗就不能算是合理使用，属于侵权行为。但是也有例外，根据加拿大《版权法》第8部分第80条的规定，为私人使用目的，复制唱片不构成侵权；第81条规定，作者、表演者和唱片制作者有权从对空白录音介质生产商和进口商所支付的版税中获得补偿。除此以外并未规定对私人复制行为的限制，没有要求被副职材料的来源以及被复制材料是否侵权的复制件。这意味着P2P软件使用用户的下载行为并不构成侵权。如在加拿大联邦地方法院于2004年3月31日审结的多家唱片公司速P2P软件用户侵权纠纷案中，认为被告通过P2P软件下载歌曲的行为属于建安大版权法所规定的为个人使用目的的复制行为，并不构成侵犯著作权。[6]

（三）关于P2P软件提供商的责任

在美国Napster案中，被告napster援引1984年索尼案中的“通用物规则”，人物其提供具有实质性非侵权用途的产品无需承担次级责任。第九巡回法院裁定此案不适用通用物规则，因为Napster对其软件的最终用户的直接侵权行为是实际的、具体知悉的。原因就是Napster还有一个集中的服务器，并且每个Napster的用户的用户名和密码都需要经过认证，所以，Napster需要承担次级侵权责任。

而在Grokser案中，第九巡回法院认为被告的软件的确具有并被实际用作非侵权使用，因而判决被告可以援引通用物规则，除非在侵权发生时，被告合理地知悉具体的侵权行为。不过最高法院并没有采纳第九巡回法院的“合理知悉具体侵权”的标准，而是确定了一个“积极诱导”规则。根据这一规则，在被告有积极促使第三人侵权的主观意图，并且制造、销售了侵权用途产品，而且产品的最终使用者实施了侵权行为的情况下，被告需要承担侵权责任。

（四）在线服务提供商的责任

在线服务提供商所承担的责任，根据其在侵权中的作用而有所不同。如果在线服务提供商直接提供侵权作品，他作为直接的受益人，应当承担直接侵权责任。如果其与其他侵权主体合作，那么他也有可能会承担相应责任。在线服务提供商承担侵权责任，是收益与风险相一致原理的要求。不管其是提供P2P软件，还是仅仅提供下载源，他作为直接的受益人，有义务保证其收益行为不影响其他人的合法权益。如果他获得收益，而且这种收益恰恰是以他人的损失为基础的，那么，他应当承担相应去侵权责任。

三、应对策略即著作权保护方案

国家立法对引导人民的行为方式的选择、著作权人利益的保护有着至关重要的作用。而P2P技术本身并无对与错之区别，如何在保护著作权人利益与创作者积极性促进科学文化艺术发展的同时又可以照顾到普通民众的利益，这点国家应谨慎考虑。

而且，普通民众在运用P2P软件下载作品时，存在着故意或过失的现象，如果进行调查，面对我国现状，存在众多侵权现象，法律究竟要怎样做也是个绕不开的问题。这种矛盾只能在产生诉讼纠纷后对受到侵害的著作权进行救济，无法事先进行限制。所以，国家在立法过程中，要吸收借鉴国外对于著作权保护发展趋势的立法材料，同时也要吸收借鉴保护著作权的相关制度，在理论和实践两方面进行探讨。有一点可以肯定“一味地试图阻碍某种传播技术的发展并不能解决根本问题，切实、可行的技术措施或者法律规则才能规范新的技术对影音作品的传播。”[7]

（一）建立和完善著作权许可使用制度

一方面，建立于完善著作权人和P2P软件提供商、在线服务提供商等之间许可使用制度，完善许可使用合同，著作权的法定许可等制度。通过著作权人与P2P软件提供商之间的合作，以寻求保护著作权、发展科技文化和保护公共利益之间的关系。另一方面，建立和完善著作权人与P2P用户之间的许可使用制度，完善许可使用合同和法定许可制度，既能保护著作权人的权利，又能满足广大民众对于产品的需求。

（二）建立和完善著作权的集体管理制度

由于著作权人的分散性，著作权人以外的人在利用作品时很难一一向著作权人取得许可，增加P2P软件提供商和在线服务提供商的运营成本，对于互联网的发展和科学文化技术传播也是极其不利的。建立和完善著作权集体管理组织，组织协商作品使用的合理费用，同时统一行使著作权，既能降低P2P系统提供商、用户利用著作权人作品的成本，又可以保护著作权人的利益。

（三）规范普通民众行为，加强对于著作权的认识

首先P2P技术作为互联网科技的一份子，那么最先就要从网络上对民众进行著作权教育的普及，利用好这块阵地，营造良好的上网氛围。其次，在社会上进行普法活动，通过教育手段，加强精神层面和制度层面的教导，使其了解保护著作权的重要性。最后，国家加强社会福利保障，通过行政和财政支出等手段，丰富民众精神生活，补偿各方利益。

注释：

[1]黄勤南，知识产权法学[M].第一版.北京：中国政法大学出版社，2003年：第141页

[2]宋伟，程兆齐P2P技术引发的版权侵权问题之综合研究[J].科学管理研究，2008，（5）

[3]蒋茂宁，计算机信息网络中版权保护的新发展[A].网络经济与法学论坛[C].中国检察出版社，2002

[4]邹杰，薛嘉钰，如何看待临时复制[N].消费导刊，2008.3

[5]崔立红，郝雷，P2P技术相关版权侵权问题研究[J].山东审判，2006（6）

[6]董榕萍，P2P技术对著作权制度的影响探讨[J].福建经济管理干部学院学报，2005（6）

[7]杨晖，马宁，积极诱导规则从Grosker案看P2P侵权的新标准[N].电子知识产权报，2005（8）