浅议日本并购税制实践及其借鉴意义

武若思，廖镇宇

（1.中央财经大学 法学院，北京 100081；2.中央财经大学 金融学院，北京 100081）

近年来，国内外并购市场蓬勃发展，已成为实现资本战略整合和布局的主要途径。并购属于一种基于产权的资本交易行为，并购法制体系的目的除了规约主体行为模式之外，还涉及到对价值分配和交易结果的引导。反垄断法、公司法和证券交易法等传统的并购市场法律规制手段，一般主要集中于对并购的行为规制，难以兼顾多种功能价值及其发挥。因此，税法在并购法律法规体系中的地位受到学术界的空前重视。长期以来日本税法体系一直成为我国税制建设中的重要借鉴对象，其在多年税收实践中形成的较为先进的并购税制体系，对于我国并购税制改革具有重要的参考价值。

一、日本公司并购税制框架和主要内容

日本公司并购税制的总体思路是：第一层次上，将并购业务按照交易结构进行分类。日本税法不但区分了兼并和收购，并且将收购划分为资产收购和股权收购，同时还特别论述了跨国并购业务的税务处理。第二层次上，根据主体双方在交易中的具体行为明确税收待遇。即在给定税法要件的基础上确认并购交易的适格性，实现对并购交易适格与非适格的划分，结合并购交易结构，在并购税务会计、收入与亏损的确认、税收属性的继承和税收损益的结转、纳税申报程序要求、法人课税与自然人课税的衔接等几个方面，构建起并购交易课税的税法框架。

（一）兼并交易的税法规则

日本并购税制中的兼并是指形式上实现法人资格融合，本质上非基于对价给付的并购交易。兼并交易适格与否是确定各方纳税义务和税务处理方式的前提，而划分“适格” 与否的法律要件包括预计的收购交易完成后持股比例、合并后的规模、雇员安排、资本结构以及其他量化指标。

在适格兼并中，被兼并公司以账面价值为基础，确认其转让资产和负债及累积利润的价格。被兼并公司在解散时将新增所有者权益分配给原股东，不必纳法人所得税；存续公司以账面价值确认所接收的资产、负债和累积利润，根据兼并协议所载计算兼并发生时资本增加额，并计入准备金。2001年税制改革后，不再承认过度贬值和不当资产估值导致的损失。存续公司可确认被兼并公司资产的预期损失及所得 （2001年之前是不允许确认未实现损失的）。被兼并公司股东按被兼并公司股份的账面价值接受存续公司股权，因此不产生股息红利或资本利得课税。

在非适格兼并中，被兼并公司按股权的市场价值向存续公司转让其资产、负债及其他。在转让过程中的资本利得和损失被确认在最后一个经营年度中，在这一时点上纳税义务终止，并且公司就此解散。公司解散之后，所获得股权支付被分配给原被兼并公司股东；存续公司按市场价值确认所兼并的资产、负债价值。股本增加额、现金支付等在兼并交易发生时按兼并协议中载明的数额入账，差异计入到资本公积，视同随同股权对价将公司累积利润作为股息红利向被兼并方股东进行分配。如果除股权对价外，还有现金等形式的分配，被兼并公司股东应确认资本利得和损失。

相关税收事项的延续是并购税制的重要内容。在适格兼并中，原享受免税待遇的准备金通常转移到存续公司中。非适格兼并中则正相反，但满足相关条件的养老金收益结转不受限制。2001年税制改革之后，如果兼并交易属于适格兼并，存续公司原则上可以确认来自被兼并公司的亏损。不过被兼并公司因销售、会计估计变更和债权注销以及特定资产报废导致的亏损，在结转上受到限制，这是亏损结转限制条款的延伸，目的在于约束对资产未实现亏损的使用。

（二）收购交易的税法规则

日本并购税制中所称的收购是基于价值交换的，更加强调交易本质的并购行为，在税制上包括直接股权收购（包括换股交易）和资产收购（含直接资产收购和实物投资）两大方面的税法规则。

1.股权收购交易的税收待遇。股权收购中，收购方公司正常情况下按照公平的市场价格加收购过程中相关费用对所收购的股权进行估价。购买方将来出售股份计算利润时，以收购时公开市场价格为基础。公司股份被收购时获得的对价超出账面价值时，不能通过提升资产的帐面价值来消除这一差异。被收购公司可结转税损的确认不因交易属于股权收购而受到影响。对于股权转让主体而言，出售股份所获的利得一般要课税。如果股权出售价格低于公开市场价格，出售方确认资本利得的同时需确认捐赠支出，并按法定限额进行税前扣除。

换股是收购交易中较受欢迎的新途径，这是因为目标公司股东在股权交换中不必课税。换股包括股权交换和股权转换两种形式。股权交换指两个现存公司通过股权交换成为母子公司关系。这一交易中，目标公司（即子公司）股东负有潜在的税收义务。收购方法人通常按资本交易进行处理。由于从投资角度看交易不带来实质变化，因此对母公司股东没有涉税影响；股权转换指现有一家或多家公司的股东将股权支付给新的持股公司，以换取新持股公司的股权，成为后者的子公司。在股权转换中，子公司发生的股权转让按照日本税法属于应税事项，母公司为换股进行的股票发行被视为筹资行为而不课税。相应地，同样条件下的换股中，现有公司的股东不必确认股权转让的所得和损失。

2.资产收购的税收待遇。在直接资产收购中，收购方收购具有持续经营属性的业务时应确认商誉，并可将商誉分期入账，但不可以继承对方的任何营业亏损。不过在单纯的资产收购中商誉一般不予确认。收购不符合持续经营属性的资产时，负商誉可以在再出售时计入应税所得，从而获得纳税延迟。收购方支付的对价低于公开市场价格时，应将所收购资产的计税基础逐步恢复到公开市场价格水平，相反情况下，超出部分应视为捐赠支出按法定限额进行税前扣除。日本税法没有对概括性购买资产时买价在各项资产间的分配进行规定，一般是按照公开市场价格进行即可。直接资产收购中，在转让具有持续经营性质的业务和单纯销售资产时，销售方的税收待遇没有本质差别。税法不强制要求所出售资产必须遵循税收上的折旧方法。公司通过资产或业务的出售而实现的资本利得和损失，分别属于应税范围和税前扣除范围。在税收上应该根据所转让资产的市场价格确认资产转让中未予确认的利得。

日本并购税法中，将实物投资视同为一种资产收购行为，并据此来分解各方的税务处理和纳税义务。进行实物投资一方将一部分资产用于建立新公司，自然会涉及到这部分资产所有权的转移，因此进行实物投资的公司原则上应该确认资本利得。仅当控股比例、员工安置等指标满足一定条件时，才能获得免税或税收延迟待遇。由于涉及资本收益分配，因此如果新法人建立后投资方才予以会计确认，此类实物投资交易原则上是应税的，一定条件下方得以免税或延迟纳税待遇。

（三）跨国兼并的税法规则

确定日本法人所得税的税收主权范围时，具有决定性意义的是公司法人的国别属性。日本境内公司是依据日本法律所组建的实体。日本本国法人需要就其来自于全球的所得交纳法人所得税，外国法人仅就来源于日本的所得和利得缴纳所得税。跨国资产转让和实物投资的税收待遇原则上相同。

日本民商法没有就日本法人同外国实体间的合并设置特别规定。因此此类兼并的唯一实现途径，是日本本国法人清算的同时转让其所有资产给国外实体，在税收上被视同资产转让对待。境内公司对外国公司的任何实物投资行为原则上均应税，但实物资产投资占对方资产或股份比例达25%，并且满足其他法定条件，该交易可免税。若外国公司在向国内公司进行分配时将增值财产从日本境内分支转移给新的境内分支，在满足法定条件时可选择享受免税待遇。国内和跨国股权收购间的重要不同是，在日本境内未设立永久性办事机构的外国实体，如果其售出的日本境内公司的股份低于该公司全部股份的5%，转让交易免税。

二、日本并购税制的成功经验总结及改革路径回顾

日本并购税制保持着浓厚的制定法传统，注重对法律原则进行强化，试图在技术层面穷尽所有可能出现的法律事实。总体上日本并购税制呈现如下几个形式特征：以直接税为主，间接税及其他税收制度有效配合；中央税为主，地方税有效配合；国内税法为主，涉外税法有效配合；强制性规范为主，任意性规范有效配合。日本公司并购税制是在2001年税制改革所构建的所得税为主体的税法框架基础上，经过逐步的丰富与完善而形成的，但对于法人所得税外其它税种，尤其是对个人所得税的强调力度明显高于其他国家。这次改革全面调整了公司并购税制的原则与价值取向，梳理和完善了并购税制的法律条款。

（一）并购税制的总体原则:应税为主，免税为辅

对于并购交易的一般税收待遇，从改革之前的以免税为原则，以课税为例外，转变为以应税为原则，以免税为例外。并通过严格区分适格并购（Qualifying Merger）和非适格并购 （Non-qualifying Merger），确定不同前提之下并购的税收待遇。改革之前，日本税法对待并购交易原则上是免税的，仅当其产生资产溢价的情况下是课税的。但是税制改革之后，发生在2000年4月1日及其之后的并购，原则上是应税的，仅当满足一定条件时才是免税的。

（二）资产负债自主定价权的处理

2001年税制改革禁止了并购交易税务处理中资产负债自主定价权的使用。在2001年之前，并购交易中资产和负债的计税基础可以由纳税人根据市场价格自行确认。随着改革的推进，公司法人的这一自由选择权被取消。即使对资产负债计税基础的自主选择仅仅是出于财务会计目的而非避税也不例外。改革之后，对于适格的兼并交易，在税务处理上，资产和负债的计税基础按照账面价值确认；在非适格的兼并交易中，资产和负债的计税基础按照市场价值确认。

（三）清算收入的课税

2001年税制改革废除了清算收入课税条款。改革之前，兼并交易所导致的股本增值应被确认为清算收入，被兼并公司需要就此纳税，在程序上要求单独填报兼并交易清算收入的纳税申报表。税制改革之后，对于适格兼并而言，转为按照账面价值确认计税基础，计算清算收入，因此无论实质上是否导致股本增值，在税务会计角度均不产生应纳税额。非适格的兼并交易中，纳税义务按照被兼并方最后一期纳税申报表上记载的市场价值来确定，而清算期报表与最后一期申报表不存在资产负债确认的差异，因此致使清算所得税的计算失去意义。正是由于这一原因，兼并清算所得课税条款被废止。

（四）视同股东股息红利和资本利得的课税

在2001年改革之前，如果兼并导致的股本增值与兼并中支付对价之和，超过实收资本和资本盈余之和，超出的部分将被视同为股息红利课税。改革之后，无论股本总额数量为多少，视同股息红利课税在适格兼并中都不再适用。不过在非适格兼并中，仍需根据被兼并公司未分配利润确定视同股息红利。非适格兼并中，如果存续公司还向被兼并方原有股东额外支付现金或者类似的补价，被兼并公司股东应确认出售股权的资本利得或损失。

总体上看，日本公司并购税制建设和改革无疑坚持了如下几点：第一，进一步规范并购税法中的法律概念体系，增强其通用性，尤其是推进公司并购税收法律同公司法、反垄断法、证券交易法在法律概念体系上的趋同。第二，通过税务处理与财务会计处理间的协调，进一步平衡各类并购交易税负。第三，更好地实现法人所得税同个人所得税的衔接，纳税义务的确认中强调对税收一般理论的遵守，大范围清理原有突破税法原理和原则的例外措施。

三、我国并购税制的缺陷

我国税制是以财政部、国家税务总局下发的《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》 （财税〔2009〕 59号）为框架建立的。对日本并购税制而言，我国并购税制的思路是将并购类型的定义初步明确之后，再分别确定不同要件下各种并购的税收待遇。但是由于并购交易分类的标准不统一，尤其是将并购对价支付形式同并购交易的归类割裂开来，从而使得对并购交易分类不细，各类型间税收待遇级距过大。此外，没能够有效地跟踪并购交易的创新，从而导致法律事实和客观事实的分野拉大。从价值取向上看，我国并购税收立法更加强调反避税价值取向，疏于对并购市场的引导和并购活动资源配置效率的增进。

非对称性激励是并购税收发挥作用的主要途径，对于非对称性激励的结构设计及力度掌握是考察一国并购税制有效性的重要指标。从这一角度来看，我国并购税制存在很大不足。首先，尽管包括日本在内的世界各国并购税制普遍严于一般所得课税，但我国并购税制条款设置过于严苛，这同企业所得税法所确立的一般原则存在冲突。其次，由于我国并购税法条款对资本弱化严加防范，公司并购业务中财务杠杆的运用受到极大限制，极其意外地限制了并购融资模式的创新。再次，我国并购税制在促进市场效率方面贯彻了简化税制和中性税收原则，线条过粗的并购税收制度不能同日益复杂化的并购交易相适应，往往会出现无法可依的困局。另外，我国并购税收制度疏于对公共福利的完整考虑，尤其是境内并购交易税收制度完全没有考虑垄断问题导致的市场效率和公共福利损失。

四、基于日本并购税制经验对我国并购税制改革建议

完善我国并购税制首要的是从税法秩序的角度重构并购税制的基本原则。并购课税不但是对财产的一种法定征收，同时也是交易秩序的主要构成部分。首先，并购导致的社会福利损失，必须能够被税收再分配和资源配置功能带来的福利增进有效弥补，即并购税制须符合社会福利原则要求。其次，既然我们需要把握法效率与正义的双重价值，那么并购税收就务必要坚持效率原则，亦即交易有效原则。再次，市场和企业是交易实现的两种基本模式，并购交易使得企业内部交易替代市场交易，则并购税制还需要坚持组织和治理优化原则。

完善我国并购税制的核心是着力优化具体税法规则。第一，我国并购税收的条款设计并没有联系自然人资本利得课税对并购交易法人所得税进行总体考虑，重复课征问题仍然突出。有必要联系并购交易的对价支付和主体法人资格的存续状况，细化法人和自然人股东所得课税的分界。第二，应该摒弃过去的双主线条款结构安排，参考日本等发达国家并购税制的有益之处，明确以并购交易为归类原则，从交易模式创新角度，在并购融资、并购支付、并购交易法人组织结构三个方向上，细化并购税收法律条文结构。第三，需要在资本利得、投资收益的构成要件、实现环节和实质税收属性四个方向上，细化并购交易主体的税收待遇。第四，需要进一步科学配置程序条款，引进和实践先进的税法理念。我国并购税制应在以市场为基础增进税法调节作用的同时，参照日本等国税制中的普遍做法，进一步丰富自主选择性适用条款，适应并购交易和金融工具创新。第五，应进一步完善跨国并购税法条款。统一对境内、跨境并购的交易类型划分、所得确认和应税性确定实施同样的标准，在指标保持一致的基础上可以对各指标设置不同的区间标准。在税收待遇上，尤其是适用税率和课税环节及应税所得现金流监控上，对跨境并购展开特殊的规则设计。

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