民间借贷的特殊监管研究

沙良永，卢剑峰

（1.无锡商业职业技术学院 经济贸易学院， 江苏 无锡 214153；2.浙江万里学院 法学院， 浙江 宁波 315100）

2011年上半年以来，浙江温州、内蒙鄂尔多斯、河南安阳、江苏泗洪等地相继爆发民间借贷危机，再次引发关于民间借贷监管问题的讨论。有研究者认为，民间借贷尚未纳入监管体系，民间借贷是在监管体系外自由发展，针对民间借贷的监管一直处于缺位状态。[1](P88)其实，民间借贷并非是在正规金融监管体系外“自由”生长，而是在正规金融制度的严苛压制下求生存，[2]国家对农村合作基金会和民间钱庄的“一刀切”清理取缔，对企业间资金拆借的无理限制，以及对民间借贷利率的僵硬管制，无不是这种制度性压制的生动注解。故此，对于民间借贷监管的讨论，首先应审视和检讨现有金融监管制度的固有缺陷，在承认民间借贷具有制度层面合法性的基础上，[3]再进行有针对性的监管制度设计。

一、民间借贷的监管主体

历史上民间借贷是国家委托农业银行、农村信用合作社进行的，原因是它们通过业务活动可以掌握民间借贷状况，但农业银行和农村信用合作社实行企业化改革后，即放弃了监管职责。[1](P90)依据现有法律规定，对民间金融实施监管的机构主要是人民银行和银监会。《人民银行法》第三十一条规定，中国人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展；《银行业监督管理法》第二条规定，对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。以上法律并非专门针对民间借贷而制定，但依民间金融亦为一国金融组成部分的逻辑，对民间借贷进行监督管理应是人民银行及银监会金融监管的法定职责。虽然二机构很长时间未将民间借贷置于应有的地位，采取有效的措施予以监管，但可喜的是随着民间借贷影响的日益扩大，一些民间融资活跃地方的人民银行支（分）行对民间借贷问题愈发关注，针对民间借贷规模、货币资金流向、民间借贷利率等问题进行了调查分析并提交了相关报告，[4]为制定针对性的监管措施打下了良好基础。银监会除对民间借贷行为进行监测外，在依法打击和取缔“高利贷”行为、协调有关部门和地方政府处置各类非法集资活动，维护农村金融秩序稳定方面也做了一些有益的工作。[5]

除了人民银行、银监会外，民间借贷的监管主体还包括各级政府（金融工作办公室即为各级政府设置的金融管理专门机构）、工商管理局等机构。由于没有明确的职能划分和有效的协调机制，多头监管屡现弊端。目前，我国对民间借贷的监管现状是“各扫门前雪”，这主要体现在对非银行融资机构的监管当中，如对其中的担保公司，目前由工商行政管理局审批并监管；对典当行、拍卖行分别由商务部门、工商管理机关审批和监管；小额贷款公司由地方政府审批，工商局监管；对大型融资担保公司及村镇银行则由银监会审批和监管；而对私募股权投资基金公司，除规定到工商行政管理机关登记注册外，没有确定任何的监管机构和监管措施，基本上处于监管真空的状态。为明确监管职责，提高监管效能，革除各自为政的监管弊端，应当以法律的形式确立民间借贷的监管主体。一些研究者对此提出了自己的建议。（1）由人民银行进行监管。该观点认为，人民银行的主要职能是对商业银行和其他金融机构以及全国金融市场的设置、业务活动和经济情况进行检查监督、指导、管理和控制，因此应将民间融资业务纳入人民银行的监管范围。（2）由银监会监管，而且应采取备案制的监管措施。（3）由政府金融办牵头进行综合监管。该观点认为，人民银行和银监会适宜对正规金融实施专业监管，由其对民间金融实施监管不具有法理和实践上的合理性，民间金融应由政府金融办牵头实施非专业监管。（4）由基层政府和基层人民银行实施监管。该观点认为，民间融资的监测面对的是民间行为，其参与主体分散、涉及面广、操作方式不规范，因此主张由基层政府和基层人民银行来充当监管民间融资的主体。（5）政府主导，工商、税务、公检法共同参与。该观点认为，民间借贷涉及面广，单靠某一部门的力量难以实现有效的管理，所以应建立政府主导、工商、税务、公检法等部门共同参与的民间融资监管和风险处置协调机制。（6）政府、人民银行、银监会共同监管。[6]

民间借贷大都发生在一定的地域范围内，具有明显的地方特色，对之实施地方监管具有明显的地缘优势，因此，笔者认为，应由地方政府承担起民间借贷监管的重任。具体为，由地方政府金融管理部门负责对相关民间金融组织进行业务指导、经营约束、监督检查、违规处理，处置和应对突发事件；负责股权投资公司、民间资本管理服务公司、寄售行和其他各类投资公司的监督和管理；负责小额贷款公司、融资性担保公司、典当商行等由地方政府管理的各类新兴金融行业的专项检查；聘请第三方组织对由地方政府管理的各类新兴金融行业和相关民间金融组织的业务活动及其风险状况进行现场检查；统计、分析地方金融组织的相关数据、信息等。[7]国务院通过的《温州市金融综合改革试验区总体方案》规定，要完善地方金融管理体制，防止出现监管真空，防范系统性风险和区域性风险，清晰界定地方金融管理的职责边界，强化和落实地方政府处置金融风险和维护地方金融稳定的责任，该规定凸显了地方政府在地方金融改革及民间金融监管中的作用，毋庸置疑，地方政府理应成为民间借贷监管的最重要主体。当然，以上是从国家监管的角度讨论民间借贷的监管主体，实际上，除了政府监管外，还需借助民间金融组织的行业自律管理及借贷主体的自我管理，形成多层次的管理模式，以保证民间借贷的有序发展。

二、民间借贷的监管内容

民间借贷形式多样，不同形式的民间借贷其经济社会影响也有很大不同，应根据不同形式的民间借贷确定不同的监管内容。民间借贷根据交易主体、融资用途与利率水平的不同主要可分为四种类型，因此民间借贷的监管也主要包括四方面内容。

一是对个人间互助式借贷进行的监管。该种借贷的主体主要为关系较为密切的自然人，其借贷资金主要用于满足生活消费方面的需求，利率较低或者是无偿使用。这种形式的民间借贷规模一般较小，基本局限于一定的地域范围，受血缘、亲缘等关系的约束，依靠民间金融的契约执行机制即可解决借贷中的违约等纠纷问题，[8]一般不会出现较大的负面影响，所以对该种借贷基本可以“放任自流”，监管部门可以通过调查问卷的方式或利用地方金融组织的调查成果对互助式借贷的规模、利率、借款期限、有无担保、履约率等进行统计、分析，以全面了解该种借贷的发展状况及趋势。

二是对利率水平较高的信用借贷进行的监管。该种借贷融资主体主要是中小民营企业、个体工商户及其他具有生产、投资需求的个人，其拆入资金主要用于满足生产及投资需要，与互助式借贷相比，信用借贷的利率通常较高。该种借贷可通过两种途径完成。其一，通过股权投资公司、小额贷款公司、民间资本管理服务公司、融资性担保公司、寄售行、典当行和其他各类投资公司等中介组织完成。监管机构可以通过业务指导、检查监督、违规处理等方式对这些民间金融组织进行管理，促使其借贷行为合规、合法，规范运行。其二，通过个人中介完成借贷或者未通过任何中介直接进行资金拆借。这也是温州等地中小企业所采取的主要融资方式之一，“吴英”案中的吴英即是通过个人中介先后借入7.8亿元资金。对该种形式的借贷应实施以下监管：加强监测，及时掌握监管区域中小企业借贷资金来源、规模及资金投向；对融资超过一定规模者予以重点监控，如来源合法，资金投向确实为实业经营，则为正常的借贷关系，该种借贷关系除由民事法律调整，监管部门应对借贷企业的资信状况、生产及盈利能力进行测评，以评估其偿债能力及融资风险，进而采取相关风险防控措施；如来源非法（企业间相互拆借资金目前尚被禁止，银行资金流入民间借贷市场亦为违规），或者所借资金并非满足生产经营急需而是用于短期炒作及个人挥霍，则要对借款者实施相应处罚，并采取相应措施以化解由此带来的危机。

三是对不规范的中介借贷进行的监管。现实生活中，活跃于民间借贷市场的中介组织数量众多，但只有少数中介组织进行了登记注册，多数民间借贷中介并没有在当地工商行政管理局登记注册，没有正规经营资格。少数即使已登记注册的中介，也往往超出经营许可范围，吸纳资金，然后放贷。例如许多担保公司受利益诱惑经常违规从事直接放贷业务，为保证放贷资金，又进行非法高息揽储，给民间借贷市场造成一定程度的混乱。对此，监管机构应对民间借贷中介组织是否有经营资格及是否超出许可范围经营进行重点检查，对违规的中介组织予以及时查处。

四是对变相的企业内部集资进行的监管。为维持或扩大生产经营规模，一些中小民营企业及个体工商户常以保证金、会员费、合股经营、职工集资等形式直接从民间筹集资金，对此，监管机构应实施监督检查，对确属合股经营及合法借贷的予以保护，而对非法的集资行为应制止和处罚。

三、民间借贷的监管模式

鉴于民间借贷形式的多样化和复杂化，应采取以地方政府为主导的、以其他民间金融监管机构为辅的多元化监管模式。

（一）针对不同形式的民间借贷，实行差异化监管

对于非法的民间借贷，予以打击、取缔。非法的民间借贷主要包括，假借民间借贷之名的非法吸收公众存款行为和非法集资行为；伴随民间借贷而产生的高利转贷行为及暴力催债等违法犯罪行为。对于合法的民间借贷，应根据其不同的形式予以分类监管。第一，对于个人间的互助式借贷，因其规模及影响都较小，可借助民事法律对借贷双方进行约束，当事人发生的借贷纠纷亦可依据相关民事法律予以解决。第二，对于企业和个人之间或者企业与民间金融组织之间的信用借贷，因为其主体间的关系比较复杂，经济社会影响较大，属于监管的重点，应由专门机构对借贷资金来源、流向、利率监管及借贷主体行为的合规、合法情况予以监管，以引导社会资金的理性投资，促进地方金融及经济社会良性发展。第三，对于农村民间借贷组织，政府应出台相关扶持政策，鼓励民间借贷组织吸收更多的民间资金以壮大自身实力，发挥农村民间借贷组织在支持农业和农村发展中的作用。鉴于农村合作基金会及各种民间合会被“一刀切”取缔的教训，应通过立法的方式明确农村民间借贷组织的设立条件及运营规则，使之阳光化和规范化。出于对农村民间借贷组织的培育和保护，也应由专门机构对之进行重点监管。

（二）形成政府主导、行业组织和民间借贷组织积极参与的立体化监管

民间借贷作为民间金融的主要形式，不仅形式多样，活动频繁，而且广泛存在于城乡各地，仅靠某一部门进行单一监管存在诸多困难，应在政府监管主导下，充分发挥民间金融业行业自律监管和民间借贷主体的自我管理作用，形成三个不同监管层次协调配合的立体监管模式，推进民间借贷健康有序发展。

1.政府监管

如前述，地方政府应成为民间借贷的主要监管者，地方政府设立的金融办当仁不让应承担起监管的重任；在明确监管机构的基础上，建立健全的监管机制，设立健全的民间金融组织准入制度，规范民间借贷主体行为，搜集民间借贷相关信息，关注民间借贷发展动态，推动民间借贷规范化发展。

2.行业组织自律管理

民间借贷的产生源于市场的需要，其大部分交易的完成都是按照市场自发组织的模式进行的，所以完全有必要按照市场的要求建立民间借贷的行业自律组织，借以实现民间借贷的行业自律管理。与政府监管相比，行业监管更具成本和信息优势，并能有效规范民间借贷组织之间的竞争，使之合理有序，同时还能发挥作用，加强政府监管机构与行业内组织的沟通与联系。当前许多地方都成立了小额信贷协会、信用与担保业协会、典当协会等行业自律组织，在民间借贷行业自律管理方面进行了很好的探索和实践。

3.民间借贷主体的自我管理

随着民间借贷朝着组织化、规范化的方向发展，民间借贷参与者只有信守承诺、珍惜自己的声誉，才可能得到圈内人的认可，从而获得更多的资源，而良好的声誉只有通过严格、规范的自我管理，提高经营管理和服务水平才能获得。此外，民间借贷主体的自我管理也是行业组织自律管理和政府管理的基础，是不可或缺的民间借贷管理形式。

（三）建立合规监管与风险监管相结合的模式

由于民间借贷具有诸多风险，对民间借贷的监管应当采用合规监管与风险监管相结合的模式。所谓合规性监管，是指监管部门依法对民间借贷机构能否达到有关法律法规所规定的融资比例、是否符合国家关于账户管理的规定、是否存在洗钱行为等进行监管。所谓风险监管，是指监管机构对民间金融机构的财务状况及风险状况实施的监管，主要对民间金融机构的资本充足率、资产质量、盈利能力、流动性状况、风险管理情况及时予以风险评级，并根据评级结果进行风险分类。对风险程度较高的民间借贷机构，及时预警，必要时可以对外披露相关信息，要求其加强风险管理。[9]

四、民间借贷的监管措施

（一）严格民间借贷组织准入制度、规范民间借贷组织治理结构

以营利性为标准，可以把民间借贷分为自然人之间的普通民事行为性质的借贷和带有经营性质的商事性借贷，[10]后者乃是规制的重点。通过立法的形式明确商事性借贷主体资格，将其纳入监管范围，乃是民间借贷阳光化、规范化、法制化的必经途径。以法律的形式严格规定民间借贷组织的准入条件、规范其治理结构，不仅是民间借贷法制化的重要内容，也是实施其他监管措施的前提和基础。当前可以合法经营的最重要民间借贷组织是小额贷款公司。2008年人民银行、银监会联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称“意见”）对小额贷款公司的设立条件作了明确规定，其较为严格的准入制度为在我国设立其他类型的民间借贷机构提供了参考和借鉴。“意见”规定，小额贷款公司应按照《公司法》要求建立健全公司治理结构，明确股东、董事、监事和经理之间的权责关系，制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度，提高公司治理的有效性。据此，完善民间借贷组织治理结构的要求应当包括：权责明确、分工合理、运作高效的组织机构；完备的规章制度和相应的落实机制；有效的内部风险评级机制及独立的内部审计机构，评价内控系统完善、高效。其意义在于，通过内部运营的规范化，保证民间借贷机构能真正按公司治理结构来建立及营运，投资者成为法律意义上的股东，能根据法律建立代理并考核代理关系中经营者的业绩。根据保值增值要求督促经营者建立规范的内部控制制度、财务管理、审计稽核和风险防范抵御制度。[11]

（二）加强对交易活动的事中监管

一直以来，我国对民间借贷采取的基本上是简单的禁止策略和事后监管，经常采用行政取缔与行政规制双重追责的监管模式，[12]温州等地的民间借贷危机爆发从某种角度看即是采用该种监管模式进行监管的不良后果，针对民间借贷形式多样、易积聚和引发风险等特点，应加强对借贷交易活动的过程监管，特别是对借贷的形式、借贷资金的来源、流向、利率等予以重点关注，发现问题后及时进行疏导或规范，以避免风险的不断积累。

（三）加强信息监测，建立信息披露制度

由于民间借贷的隐蔽性特征，对它的监管难度很大，只能通过加强信息监测，了解和掌握民间借贷的相关信息。对民间借贷资金总量、资金来源及去向、发展动态等信息进行监测，不仅有利于提高资金融出、融入双方的信息对称度，也有助于监管者把握民间融资走向，遏制非法集资的发生。一是要设立民间借贷管理服务机构，如地方政府的金融管理办公室主导信息监测工作，人民银行各地分支行、工商行政管理部门等配合的方式，组建专门的监测机构，专门为民间融资行为提供信息服务。二是合理确定检测区域，选择恰当的监测对象。因为民间借贷范围广、借贷分散、随意性大、隐蔽性强，所以就要求必须选择那些有代表性的、规模相对较大的，能全面、客观反映区域民间借贷状况的民间借贷作为监测的对象。三是结合地方民间借贷实际情况，制定相应的监测标准，全面监测和重点监测相结合。重点监测民间借贷的规模、区域分布、资金来源与流向、市场利率、流动性状况、信用程度、风险程度等。如此才能准确掌握民间借贷的规模及发展动向，分析民间借贷对本地经济社会可能产生的影响，并据此制定相应的政策法规及做出相应的监管。另外，在做好信息监测工作的基础上建立信息披露制度，增强民间借贷的透明度，逐步实现其阳光化操作。

（四）实行登记备案，加强征信系统建设

登记备案制度在规范引导民间借贷活动以及维护国家金融秩序方面有着比较明显的制度优势，应作为重要的监管措施予以采用。温州民间借贷登记中心的设立就是地方政府建立登记备案制度的大胆尝试。在建立该制度过程中应注意解决好几个问题。其一，如何鼓励备案登记。民间借贷具有私密性的特征，有时借贷双方为了保密而不愿到有关部门进行登记，为了鼓励借贷主体进行备案登记，应建立登记备案民间借贷纠纷的利率保护机制和税收优惠制度。其二，采取何种备案模式。是由资金借出方进行备案，还是由借入方备案，还是二者都需备案，也是实行登记备案必须解决的问题。有研究者提出，融出方比融入方更迫切需要政府的有效金融监管，而且登记备案制度最大的受益者也是融出方，其比融入方更有进行备案登记的需求和积极性，所以应由融出方进行登记备案。[6]其三，登记机构的设置和登记效率问题。应根据地方政府管辖区域内民间借贷发生的实际情况设置一家或多家登记机构，以方便借贷者登记作为机构设置的重要原则。为避免政出多门、互相推诿而导致登记难情况的出现，还应设立统一的登记机构来满足社会资本的民间融资登记要求，为民间融资提供快捷便利的登记服务。

此外，还要建立独立的民间借贷征信系统，该系统的建立可以极大地提高民间借贷的效率，使供方充分了解需方信用情况，减少借贷的盲目性、降低借贷风险，促进民间借贷阳光化、规范化。中国人民银行温州市中心支行从2012年5月22日起，首次将人民银行控制的、一直仅在银行金融系统内部使用的企业与个人信贷信用信息，通过温州金融改革的创新机构“温州民间借贷登记服务中心”向社会公开，供借贷双方“定向查询”，成为支持温州金融改革的重大举措。

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