论监护的权利属性

黄荣飞

监护制度在世界范围内的立法经历了从古罗马法时代的家父主义到近现代的家庭主义，个人主义和国家主义的监护样态转变［1］，不可否认的是监护制度在创设之初即为家父的一项专有的权力，但随着严格的身份等级制度的瓦解，国家公权力的介入，监护制度的内容更多反映了义务和责任。那么监护的权利属性该如何证成？为何在提倡私权自治，权利本位的私法领域当中将监护改造成重义务，轻权利的制度？为何费希特、黑格尔等思想家都主张过把家庭法“开除”出民法，交给道德调整？我国《民法通则》第2条关于民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规定是否适用监护关系？以权利可任意放弃为理由来否定监护的权利属性是否具有正当性？监护义务说，监护职责说或者监护权益说能否解决留守儿童，空巢老人，流浪孩童等等被监护人因缺乏监护或者监护人缺乏正确的监护权利意识而遭受到的虐待，遗弃等社会现实问题？监护制度的性质因为立法的暧昧不清而变得扑朔迷离，理论上的的说法更是众口难调，现实中的监护人将权利片面的理解为利益而对监护权的滥用，因此实有必要对监护的性质矫枉过正。

一、监护性质的传统解读

监护的概念，顾名思义，监督和保护，古汉语的“监护”有两种解释：一是督察，督管；二是监督保护。在此意义上可以引申出监督，控管，引领，照顾，看护，保护，救助，扶助，管教等。英美法语境中的监护，“Custody”与“Guardianship”一直交替使用，不同语境下对“监护”的指称不同，相对应的法律定义也有所不一，我国学者基于“监护”是西方民法和罗马私法的移植物，结合本国的国情对“监护”重新下了定义。学者们从制度层面上把握监护的定义是值得肯定的，但如此并不能满足我们对监护性质的深刻追问。围绕监护的性质，学者历来有不同的观点，具有代表性的观点主要有监护权益说，监护人权利义务一体说，社会职务说，监护人职责说。

（一）监护权益说

该说认为监护权产生于身份权，因为监护人与被监护人的关系，体现了特定公民之间就其相互利益所具有的支配关系即身份关系。有学者就立法上规定监护的内容多为义务或职责的现象解释为 “监护权的中心内容是义务，监护权是权利，但现代民法中的身份权均以义务为中心，贯穿始终，监护权是身份权，同样以义务为中心。按照我国民法通则的规定，这种义务被称为监护职责。我国的监护权，其中心内容就是监护职责。”［2］

（二）监护人权利义务一体说

该观点认为监护本质上不失为一种权利，但内容上以义务为中心和前提，从立法当中大多规定监护人的义务可以看出监护是集义务与权利于一身的制度，二者胶着为一体，既不能避开权利强调监护义务，又不能避开义务空谈监护权利，于被监护人应当受到保护和监督，监护人无正当理由不准辞去监护任务而言，监护应为义务；于监护人依自己意思而选择作为或不作为的监护方式而言，监护是权利。

（三）社会职务说

该观点认为监护权说和监护职责说都有不妥之处，从世界各国法律关于监护人报酬的问题上佐证监护已从单纯的权利发展成以义务为中心内容的一种社会公益性的职责。

（四）监护职责说

该观点认为监护的本质应为职责，因为首先但凡权利都可以自由处分，任意抛弃，但监护人无正当理由是不可以自由抛弃“监护权”的，从法律规范中用“应当”，“履行”，“职责”等术语可以看出监护的性质是职责，监护权的表述不能表现监护制度的职责本性；其次，在我国，监护被当作一种权利，与我国民法理论中未将亲权制度作独立于监护制度的研究不无关系。

（五）争点总结

综合上述四种观点，各学说对监护的性质都围绕着是否权利展开论述，肯定者从监护制度的渊源，监护人的权利内容，监护制度的归属范畴，以及监护制度的宗旨与目的等方面立论，否定者从立法规范的内容，权利的表征，监护制度的发展，监护人的义务内容等方面立论，虽然各自都找到了论证依据，但是学者对论证的前提理解的不够深刻。

首先，笔者认为对于监护制度是否为权利，只有在真正理解什么是权利，才能更好的回答；其次，考察监护的性质要全面，既要从立法中找到依据，又要追溯监护的历史渊源，还要实证的分析现实中的人们对于监护的真实想法和做法，如果习惯中人们对监护是个人的权利表现出理所当然并已经付诸实践，那么一切有关监护非权利的理论探讨将会意义甚微；最后，监护制度属于民法范畴，如果在性质上不能体现私法领域中的权利本位思想，那么就应该连同家庭法一起被“开除”出民法，这将冲击整个民法体系，对于监护权利属性的纠结不应当否定或替代权利说，而应当在权利本位思想上下足功夫，只有对权利的本质正本清源后，才能对监护的性质盖棺论定。

二、与监护有关的权利本质学说

监护的性质是否权利要建立在如下的逻辑推演上：如果证成监护人对被监护人的监督与保护正是权利本质的具体反映，形如债权人对债务人偿债的监督和保护是对债权作为一种权利的具体反映，那么监护权在性质上归属权利无疑，对于权利的本质是什么，与本文有联系的观点主要有三种：

（一）监护意思说

该说认为，权利的本质是意思自由，是个人意思所能支配的范围，权利之基础是意思。由于强调主体的意思自由，而不过问主体意志背后的因素，如主观目的或者动机等，其与强调主体的背后因素的通说“利益说”存在冲突。如此，监护人对被监护人的监督与保护正是出于监护人的自由意思，如自由选择监护的方式，委托监护等等，事实上，监护人在具体的监护行为和内容上比立法规定的更加自由，甚至出现了监护权的滥用，例如留守儿童的监护问题。

（二）监护利益说

诚然，权利的中心内容是利益，但是在本质上将权利与利益划等号实足不可取，尤其在现阶段的中国，经济快速发展，人民生活水平的提高，过去强调一切以经济建设为中心，使得权利本质被功利化，蒙蔽了权利本质中的人文内涵与自由精神，以利益衡量一切，不惜将亲情，友情，爱情称斤论两，如此将原本属于权利内涵的责任心，怜悯心，同情心抛之脑后，在利益说的主张下，因监护人不可从被监护人处获得利益而否定监护权的说法，甚至于否定身份权的存在，这无益于构建一个和谐的家庭和社会。

（三）监护法力说

“法力说”认为特定利益不是权利的本质，而是权利的目的，权利的本质是由法律和国家权力保障的人们为某种利益而进行一定行为的“力”，权利由“法律上之力”加上“特定利益”两个要素构成。如此将监护权定性为权利实则对监护权的理论原点即权利本质的理解不够充分，是将所有的权利片面的解释为法律权利从而忽略了自然权利的存在，然而，监护权的自然权利属性的价值远大于它的法定权利价值，自然法背景下的监护权理论对监护的权利属性的理解大有裨益。

三、反思监护权的理论原点

任何一项私法制度的理论原点都是围绕着权利展开，监护制度也不例外，在一个强调权力中心，义务本位的国度，本国公民的权利意识要向正确的方向生长，适时的对监护权理论原点的反思弥足重要。

（一）主客体支配关系理论背景

本文认为，理解权利的本质需要借助主客体的一般关系理论。法律规定了稀缺资源的归属关系和归属程序，法律关系本质上即稀缺资源的归属关系，表现为特定的支配关系，为明确各种法律关系，表示支配者的民法范畴即民事主体，表示支配对象的民法范畴即民事客体。所谓的稀缺资源其实就是特定行为资格，而表示主体的特定行为资格就是权利，是法律确认的支配资格，也是行为选择资格，反映主客体之间的关系，权利人即支配者，而“义务是相对于权利的概念，是权利的逆向表示形式；或者说权利和义务分别是统一法律关系的正反方向的表述。权利是法律确认的行为选择资格”“义务是法律确认的行为强制资格，义务人必须通过自己的行为，即支配自己的人身，才能履行义务，故必然享有人身权，义务人也是支配者”。［3］

（二）监护无利益与监护自由之间

权利的本质与利益无必然联系，权利仅仅为一种行为自由，在众多的自然权利当中，能为法律，确切的说，能被私法所规范和调整的权利，即法律权利，实则冰山一角，因为法律是对生活内容的部分攫取，不可能全面覆盖，但是正因为是冰山一角，权利的本质属性还应当在哲学领域内宏观把握，高度的抽象和提取公因式才能概括出权利的本质，“利益说”时时将“权利”与“利益”相联系，实则混淆了哲学中的“利益”和“自由”的概念。在哲学中，所谓的利益仅仅指向财产，获利，增值，“只有财产归属关系才反映利益，人身和准人身归属关系均不反映利益。这意味着财产权是利益，人身权非利益。”［3］261主体享有权利并不代表其一定能够获得利益，不能排除某些权利不是为了主体获利，如见义勇为，赠予权等等，正是由于这些例外属性的权利而不能以偏概全的采纳“利益说”，法律是调整行为的规范，而行为自由的价值远远高于利益，“利益说”存在疏漏，论证的不够周延，而“法力说”更不足取，所谓的“法力”是法律保障人们行使权利的法律强制力，并没有解释权利的本质，“意思说”与本文在主体支配客体理论背景下揭示权利的本质是主体意思自由下的对客体的自由支配行为理论相契合，一言以蔽之即权利的本质是自由。

（三）监护的权利本质

监护的权利属性在本质上体现为选择成为监护人的自由或对自己与被监护人的特殊的身份关系的自由支配，如亲权中的法定监护人通常为被监护人的近亲属，近亲属以外的人或组织要列后，其他人不得侵犯监护人的监护权，选择监护人需要考量的是与被监护人的亲疏远近关系和对被监护人有利的原则，亲近有利的表现就是通过考察“监护人”平时对“被监护人”的行为了，行为人的日常行为最能反映出权利的自由本质。而对于相互推诿成为监护人的行为不能立即追究行为人的责任，也不能由法院指定的方式确定不愿为监护人的人为监护人，而要在确定被监护人没有法定监护人的情况下交由国家监护组织监督和保护，国家监护组织对被监护人的监护可以单独评价，但是公民个人要成为法定监护人仍然是行为人的权利，因为法律欲设每个行为人应当是理性的，有权选择结婚生子，一定是出于人性善的本能，愿意对配偶和子女负责任，这种激励人类理性追求幸福的权利观是最应当反映在监护的属性上的。

四、反驳监护性质的理论争议

如此，总结监护的性质，首先，“监护人职责说”主张的权利的要件包含利益从而反证监护不是权利已然无说服力。

其次，判断监护的性质不能仅仅从立法上对监护义务内容的强调而直观的判断监护的性质不是权利，立法者往往站在国家和社会的角度考虑问题，难免会将“公权力”的思想渗透到私法领域中，如“社会职务说”“事务管理说”“监护人职务说”等等，但是学者应当从私权神圣，私权自治的角度考虑监护制度。

其次，结合现实生活中的监护人对有身份关系的被监护人，无论是从生活当中给予物质帮助，还是从精神上给予抚慰支撑，都是通过监护人自己的行为来表达自己对被监护人监督和爱护的意志，这种关心下一代，同情弱者的自然情感理应受到法律的保护，也应当被评价为权利。

最后，至于无正当理由不行使监护权而要被追究法律责任，是因为这种权利的不行使构成了权利的滥用，当伤害到其他主体如被监护人的权利时，应当追究监护人的责任，所谓的“但凡权利都可以自由处分，任意抛弃”这种说法是极其不妥的，任何法律权利的行使都有界限，“权利不得滥用”原则及时提醒人们应当认真对待自己的权利，监护权也是如此，因此不能因为法律督促主体履行监护职责否则追究其监护责任而否定监护的权利本质。

五、认真对待监护权

每一位理性的人都应该想到自己有可能经历从被监护人到监护人再回归到被监护人的人生旅途，这种角色的转变提醒我们善待他人就是善待自己，认真对待监护权。本文不仅从哲学上论证了监护的权利属性，反驳了各种对监护非权利理论的争议，而且试图从权利的自然属性上找回监护权的背影。但是对于如何在立法上明确公民的监护权利与国家的监护权力之间的界限以及为了被监护人权利能够得到更好的保护，而对相关监护制度的进行完善，如对指定监护人的存废，国家监护人的设立等，则需要法学同仁们认真对待监护权，共同努力探讨。

[1]李霞著.监护制度比较研究[M].济南：山东大学出版社，2004：247-249.

[2]杨立新.人身权法论[M].北京：中国检察出版社，1996：868-872.

[3]李锡鹤.民法哲学论稿（第二版）[M].上海：复旦大学出版社，2009.