证券电子化立法的必要性与可行性

刘卿涛

（河海大学 211100）

1 问题的提出

我国证券交易市场在90年代初建立起来，目前，证券发行和交易已进入到电子化时代，彻底脱离了实物证券。截至2012年底，全部A 股总市值22.53 万亿元，较年初时增加1.23 万亿元。其中，由股价波动贡献的市值增长为6350.95 亿元，新股扩容带来的市值增长为5942.59 亿元，占比分别为51.66%和48.34%。可以这样认为，在我国股票市场中巨大的财产权益都是以电子化的形式存在的。可见，证券资产在我国的社会财富中占有一席之地，这些重要的财产都是以电子化形式存在的。面对市值如此庞大的证券市场，我国相关的证券法律制度并没有及时跟上，导致了证券市场的发展与法律制度建设的脱节，导致证券市场中的许多问题都缺乏必要的法律规制，产生的法律后果已经严重阻碍了信息资本市场的健康发展。为了保障投资者权益安全和证券市场的健康稳定发展，进行证券电子化立法也就具有了必要性和可行性。

2 证券电子化立法的必要性分析

2.1 证券电子化的权利归属亟需通过立法予以明确

在证券电子化下，投资者失去了表彰证券权利的纸质凭证。证券权利的确认归属与流转，只能以证券账户中的电子数据予以表彰。但是，“证券账户”的法律属性在现行法律中并没有给出明确界定，导致证券权利的所有权与处分权的基础缺失。此外，由于证券账户种类繁多，还产生了各类证券账户功能差异模糊、证券权利归属在名义持有人账户中不明确等问题。

2.2 证券电子化交易结算中的特殊商事制度亟需上升到法律层面

电子化证券通过交易所计算机网络的电子系统，改变了传统“一对一”的交易关系，实现了“多对多”的、匿名的、中介机构介入的集中撮合成交。其免去了背书、交付权利证书的物理行为，合同法中的一般民商事规范也无法适应证券电子化交易中的行为状态，例如有关合同的订立、履行、合同权利义务的概括转让的规定与新型的交易结算模式相差甚远。基于证券电子化上市交易的持续、稳定、高效、即时等特性，为了在保证安全的基础上提升效率，衍生出了一系列特有的商事制度规范，如共同对手方制度、货银对付原则、清算交收的无条件和不可撤销性等等，并创造出不同于传统担保制度的在商事流转中特有的权利设置与实现规范。根据立法法所确立的立法体制，这些涉及财产权流转的规则都需要通过立法程序，上升为基本的民商事法律规范。

2.3 证券公司破产时的清算交收程序亟需由法律来填补

在实践中，当中介机构证券公司发生破产时，证券财产在多方利益中出现了争议，多出现在客户、证券登记结算机构、债权人对其名下或其管理的证券财产中。需要灵活运用破产法的相关内容或相关的规定来维护证券市场的安全运行。例如，在企业破产法中规定了破产管理人可决定是否继续履行合同，这与证券电子化集中交易的交收最终性和不可撤销性原则相违背。依据业务规则，证券登记结算机构可以对结算参与人提交的担保物及留置的违约交收证券享有优先受偿权等，这些都需要在法律层面做出全面、有序、统一的保护与规制。

此外，国际组织也在为推动证券电子化立法而努力，国际统一私法协会（UNIDROIT）正在积极酝酿《中介持有证券统一实体法公约》，该公约是一部实体性公约，主要明确证券电子化下的权利归属，重点解决相关当事人的权利义务问题。公约的具体内容为缔约国提供了一套各国必须遵守的冲突规范，至于冲突规范所指向的准据法则需待该国的国内法加以确立。故综上可知，不管是从国内还是在国际中考量，证券电子化立法都具有必要性。

3 证券电子化立法的可行性分析

3.1 现实层面的可行性之分析

3.1.1 证券电子化立法的时机已成熟

在市场实践方面，我国证券市场从1998年起就彻底实现了证券电子化，至今已有十余年的发展历史。从现阶段的情况来看，证券市场电子处理水平较高，在世界上也处在领先地位，其中证券的电子化就是其重要基础。实践可以证明，我国证券市场的快速发展、高效健康的运行有赖于证券电子化所发挥的重要功能，证券电子化给我国证券市场的发展带来了生机。如此看来我国证券电子化是适应客观发展需要的，是较为稳定和成熟的，大量的实践经验在十几年的发展中积淀了下来。此时，在总结实践经验的基础上对证券电子化立法进行逻辑的预设和规律的探究，通过市场调查研究的方法和理论论证的方法，使立法活动顺利开展。

有人认为我国证券电子化立法时机未到，此时立法为时过早。原因是证券电子化的技术条件，特别是计算机、网络、交易方式一直在发展变化，在其运行过程中还有很多实践和理论问题尚未解决。笔者对上述意见持否定的态度，其理由为：证券电子化交易在电子商务交易的大背景下，是信息时代下的产物，是信息经济的组成部分。信息的特点就是快速发展、瞬息万变，所以对信息化立法就要具有超前性，延迟的信息不是一条好信息，若立法是建立在把每一个问题都弄透的基础上的，这不仅会增加立法成本，更会落后于信息经济，因为那时所制定的法律刚出台就已经过时了，那样的立法将永远跟不上信息的发展，难以有效的规范市场。电子化证券市场在中国运行了十多年，阻碍证券电子交易发展的直接因素便是缺乏证券电子商务法律所带来的不确定性和可期待性。

3.1.2 域外立法以及国际组织制定的示范法与建议为我国立法提供了借鉴

2001年我国加入WTO后，不仅在贸易市场融入了全球贸易领域，在金融市场特别是证券市场也转入了国际化轨道，所以境外成熟市场的立法可以供我国证券电子化立法借鉴与参考。

目前，证券的发行和交易在全球范围内基本实现了电子化，从开户和登记到清算和交收的一整套流程都是以电子化进行的。前文已经提到，国外在推动证券电子化的同时一般会修改或配套制定法律。例如，法国《1982年金融法》、英国1995年制定的《证券电子化法》（2001年修订）、德国《中央证券存管和簿记交付法》、冰岛《存管法》等法律 。这些法律在境外的证券电子化市场中已较为成熟，对促进市场发展取得了颇大的成效。我们可以根据具有中国特色的证券市场针对性的对其借鉴与参考，取其精华去其糟粕。

3.1.3 电子商务单行立法及电子商务的发展为证券电子化立法营造了良好环境

在证券电子化的电子交易环境下，具有虚拟、匿名、“多对多”等特点，与传统证券业务中的“一对一”交易方式不同，难以确认电子数据的归属、难以认证投资者的身份等问题，成了电子化立法的技术障碍。然而，一些中国民营企业的崛起，电子商务技术的迅猛发展逐渐消除这个技术障碍，给电子化立法的技术环境带来了福音。此外，《电子签名法》的颁布，作为电子商务领域的单行立法，给电子商务法律大背景下的证券电子化立法加上了砝码。

我国关于电子商务的立法原来只能在《合同法》中找出一些渊源，即《合同法》承认了数据电文形式的存在、确定了电子商务合同的成立地点并规定了电子商务合同的到达时间。而2004年第10 届全国人大常委会第11 次会议通过了《电子签名法》，并于2005年4月1 日起开始实行。其内容除了总则与附则以外，规定了电子签名与认证、数据电文、法律责任三个方面的问题。《电子签名法》为我国电子商务立法进程开创了新纪元，为证券电子化立法提供了良好的法律环境，证券电子化法作为电子商务法律大体系下的一员，应该与《电子签名法》做到协调一致。

3.2 立法技术层面之可行性

商法的精神内涵是其价值的实现，而外在的表达方式和技巧体现的是技术。一部法律的制定，虽然首先要体现价值的优先性，但仅仅提倡其法制的精神内涵，缺乏对立法技术或法律适用技术的表达与应用，必定会使整部法律逻辑混乱，纸上谈兵，实际操作性不强，使得调整功能无法实现，架空商法的目的。

自改革开放以来，我国一直在为建立立法型法制社会而努力，已经颁布了数百部法律，构建了较为齐全的法制体系。在这些立法过程中，我国的立法技术愈发高超。

然而，要想通过完美的法律体系来解决所有的证券市场监管问题，也是不可能做到的。法律对每一市场监管环节都面面俱到的话，既增加了立法成本，也是毫无必要，没有任何可行性的。在立法中确立的法律体系在追求完备性的同时，应该留下一定的弹性空间。从一个角度讲，过于细碎的规定往往经不起市场环境的变化，很容易过时从而带来被信息技术发展超越的风险。从另一个角度讲，过于抽象和原则性的规定缺乏可操作性，往往发挥不出应有的功能。因此，在立法上正确的做法应是既有严密而精细的规定，又可以留下一定的弹性空间，给市场中的当事人一定的意思自治以及给行政部门一定的补充权力。证券电子化立法所要依据的重要基础现行法律《证券法》就较好地体现了这种认识。因此可以说证券电子化立法在立法技术层面也具有可行性。