医疗机构告知义务问题的相关探讨

■ 王 辉 郑雪倩 高树宽 刘 宇 纪 磊 王 玲

近年来出现的医疗纠纷中，很多患者均提出其知情同意权受到侵害的主张，从而使与保障患者知情同意权相对应的医疗告知问题得到了广泛的关注。医疗机构履行告知义务对应的是患者知情同意权的行使，同时也是患者行使其同意权的前提条件。

我国在许多法律法规中均有明确规定医务人员的告知义务，以保护患者的权益。不难看出，我国立法对于告知义务给予了较高重视。从1994年国务院颁布《医疗机构管理条例》到2010年《侵权责任法》的实施，对于医疗活动中的告知问题，我国立法呈现出一个逐步发展的过程：（1）越来越重视告知义务和知情同意权的相互对应；（2）告知对象越来越以患者为中心；（3）告知的内容和方式规定得更加全面合理；（4）对“告知义务的免除情形”的界定更加合理。但是，目前我国法律对于医疗机构告知义务的履行规定不够详细，对告知义务的内容、告知的形式与范围、什么是替代医疗方案、告知不全的界定及应承担的责任等都无明确规定。本文就下列问题进行讨论分析：

1 告知义务的内容范围讨论

1.1 告知义务的基础理论

告知义务也称说明义务，是指医务人员在诊疗中，针对患者的疾病现状以及需要进行的治疗方法、措施等，应当用患者得以了解的语言，告知患者病情、可能的治疗方案、各方案的治愈率、可能的并发症、副作用，以及不治疗的后果，让患者及家属了解治疗的方法、过程、结果和效果，使其可以自主判断选择是否接受此种治疗方法。告知义务实际上是对患者人格尤其是自我决定权的尊重，告知义务的履行有助于医患之间的信任关系，更好地完成治疗工作，也是医疗行为的特殊性所决定的。法律明确规定医疗机构只有在得到患者或者家属的同意后，方得进行此种医疗行为，如果医疗机构及其医务人员违反此种法律上的说明义务，那么应当对违反告知义务，导致患者出现损害后果承担赔偿的责任。[1]

因此，为了尊重患者的自我决定权，医务人员必须先履行其说明义务，然后结合患者的同意，才能达到医疗的目的，避免医疗纠纷的发生。

1.2 告知义务的内容、对象和方式

《侵权责任法》第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本条明确了医务人员应当向患者说明的范围，但是在实践中，患者希望医师全面地向其告知，医学会的鉴定常常出现医疗机构告知不够详尽的结论，法院的部分判决也以医疗机构告知不够详尽判决医院承担赔偿责任。那么医疗机构到底应当承担法律责任的告知说明义务是什么呢？

《侵权责任法》将告知义务分为一般情况，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗以及紧急情况例外共三个层次，并规定不宜向患者说明时的告知义务要求，应当说已经形成比较全面和合理的规范。[2]

第一个层次的告知是医务人员的一般告知义务。这一层次告知的诊疗行为，通常是普通常规的诊疗项目。这种诊疗对于患者通常不存在严重的伤害，如测血压、肌肉注射、抽血、服药等，因此，通常不需要患者的明示同意，患者通常以其配合检查和治疗行为，作为同意的意思表示。在调查中，法官们认为，只要医师将告知说明的内容如实记录在病历中，病历顺序排列没有修改，是可以作为证据证明医疗机构履行了告知说明义务。但是笔者认为，按照立法本意，对于一般口头告知的内容的举证责任不应归属于医疗机构，有些口头告知的疾病和治疗措施，医师在病历上有记录即可，此时应由患者来举证证明医生没有进行告知，且很多情况下患者接受治疗即表示其已知晓。

第二个层次的告知是医务人员对于特定的患者还负有特殊告知义务。特定的患者是指需要实施手术、特殊检查、特殊治疗患者。何谓特殊检查、特殊治疗呢？《侵权责任法》并未规定。这些特定患者的病情可能比较严重，健康状况不佳，医务人员的医疗措施可能带来的风险也随之加大，患者所要负担的医疗费用也高，为了保护患者的生命和健康以及尊重患者的自主决定权，首先，要求医务人员告知必须符合时效性要求，即应及时向患者做出说明；其次，告知义务的履行方式是必须在告知说明之后取得患者的书面同意，且在发生纠纷后便于查明案件事实和解决纠纷。如果有证据证明患者方未签字但是口头同意也可认定为患者或其近亲属的同意，因为同意的根本在于意思表示的内容而不是形式。再次，告知的内容主要包括（1）治疗中可能伴随的危险和副作用；（2）有无可替代诊疗方案；（3）不接受治疗的可能后果等等。另外，对于有些不宜直接向患者说明的情况，医务人员履行告知义务的对象不再是患者本人，而是患者的近亲属。

在澳大利亚的医院，考虑患者缺乏医疗知识，患者入院就医时，医院会发给患者一本《人人都应知道的小册子》，小册子的内容可以帮助患者向医师询问，鼓励患者主动地与医师沟通和交流，也解决了医师人少工作忙的问题，强调医患之间的配合和互动。这种做法值得我国借鉴。

第三个层次是紧急情况例外，即告知说明义务的免除情形。

《侵权责任法》第56条规定了紧急情况下医疗机构实施紧急医疗措施的内容，但该条中“不能取得患者或者其近亲属同意”的表述如何理解，需要进一步明确。笔者认为，“不能取得患者或者其近亲属同意”主要是指患者不能表达意思，且无近亲属陪伴又联系不到近亲属即无法取得其近亲属意见的情形。但是否包括患者或近亲属明确表示不同意和近亲属不明确表达意见的情况？如果患者或其近亲属明确表示不同意，那么医务人员是否可以采取相应的急救措施？对于这些问题的认识实践中存在较大分歧。

对于这些问题，国外的处理方式也不尽相同，有的国家要求，疾病已危及生命时，为了保护患者的生命健康，即使代理人或者监护人不同意也应当进行治疗。有的国家规定，医生不能无视患者家属不同意治疗的表示，但可以请求法院裁定治疗。[3]

笔者认为，当患者明确表示不同意治疗的情况下，原则上应当尊重患者的意思表示，即不适用该条规定的紧急情况下的知情同意程序。但医师应当向患者告知说明不同意治疗可能产生的不利后果，让患者在充分了解的情况下再作出决定。

而对于患者近亲属明确表示不同意治疗的情况医院有无权利和义务直接进行紧急救助，应结合实际情况具体问题具体分析。笔者赞同“在患者、医疗机构和患者的近亲属三者关系之间，患者本人的决定权必须得到应有的尊重，但不能过高地设定患者近亲属的主体地位和决定权，如果不能取得患者的意见，只能取得其近亲属意见，医疗机构如何采取紧急救治措施应当有一定的判断余地，在患者近亲属的意见重大且明显地损害患者利益时，医疗机构应当拒绝接受患者近亲属的意见。”

紧急医疗措施对患者来说是其权利，对医疗机构来说是其义务，因此，应当允许“近亲属不明确表达意见的情况下”医疗机构进行紧急抢救。同样的原理也适用于“患者在诊疗过程中病情急剧恶化，不立即实施相应的医疗措施会造成难以挽回后果，不能及时取得患者或者其近亲属意见”的情形。遵循救治生命需要4个原则 ：（1）病情危重，患者生命面临危险；（2）有积极治疗的必要,即有治疗价值，及时实施手术或特殊治疗或检查能够挽救患者生命；（3）选择的治疗方案是唯一性，该治疗方案包括的手术、特殊检查、特殊治疗是唯一可能有效的治疗措施，没有可以替代的其他治疗措施；（4）急迫性，该手术、特殊检查、特殊治疗必须争分夺秒进行，没有时间等待争取患者或者代理人同意，不紧急处理只能放任患者在短时间内死亡。

法律制定的本身，就是为了更好地保护每一个人的生命健康，因此在法律规定不明确时，为抢救生命保护健康，尤其在中国不可能由法官到现场作出裁决，就需要授权医师们根据现场患者情况，及医学知识作出是否抢救的决定，并给予医师免责。当然抢救的行为是免责，但如果诊疗过程中，由于医务人员医疗过错导致患者的损害仍然是要承担责任的。

在临床实践中，要求医疗机构或者授权的负责人单独就每次紧急医疗救治措施进行书面授权是不现实的，因此建议可以采取制度性的“预先授权方式”。医疗机构负责人可以给予科室值班负责人提前授权，紧急抢救患者的签字权力。

2 告知义务中替代医疗的讨论

《侵权责任法》第55条在医疗机构履行的告知义务内容方面增加了替代医疗。那么何为替代医疗方案呢？笔者组织医院管理者、律师、法官、医师、卫生行政部门、鉴定机构进行讨论。

一般认为，替代医疗方案，应当是诊疗技术规范中明确规定的、可以用于治疗某疾病的几种治疗方案。凡目前学术正在研究讨论的、或医学专家个人习惯用于治疗某种疾病，但未得到行业认可的治疗方法，则不属于替代医疗方案。有学者概括如下：第一是否存在可替代的诊疗措施； 第二是可替代措施的性质和具体的实施办法；第三是替代治疗预期的诊疗效果以及与首选诊疗措施的比较；第四个是可替代医疗诊疗措施伴随的危险性，以及与首选诊疗措施的比较。也就是说，“替代医疗方案”的前提肯定有一个首选的，或者说是最佳的医疗方案，其次还有几种不同的治疗方案。笔者认为告知范围责任承担应限定于患者所在医院的技术水平和现有的诊疗方案的。至于世界、国内的先进技术的告知是完美论的内容，可以提倡医师主动说明，但不能作为责任承担的标准。只要医院提供的知情同意书包含了上述内容、有患者方的签字，患者在将来诉讼中就不能主张医院没告知。

有卫生行政人员认为：从国际的临床上来讲，很难找到两个并列的治疗方案，临床的思维更多的是在衡量哪个方案对患者更有好处。医师收了患者之后，在自己的脑子里，或者是在手术讨论中，在医生的查房过程中，治疗方案是逐渐形成的过程，所以不能叫替代治疗方案。

替代医疗的告知困难问题在哪儿？第一是医生的负担问题，这是不能避免的问题，医生说得细需要时间；第二是形式的问题，医生的负担问题是不可避免的，但告知说明义务是法定义务，因此建议采用形式多样的告知模式。譬如对于某些常见且具有多种治疗方案的疾病，可以提前制定一些小册子分发给候诊的患者，或者在医院的宣传栏中对疾病的多种治疗方式进行介绍。此外，建议卫生行政部门能够组织专家每隔几年制定并发布部分疾病的替代治疗方案，使医疗机构对于替代医疗方案的告知逐步形成规范。

另外还有几个具体的问题值得注意，一个是从替代医疗的角度谈，不是简单的医生介绍用进口的药品输液器还是国产的药品输液器的问题了，主要还是治疗手段上的这种替代。第二个是从医学角度谈，医学是一个经验科学，也是一个循证的科学，应当要给患者一些简单重点的介绍。第三是作为一个医疗机构和医务人员，从知识上还是一个优势的群体，患者是没有能力去选择的。还是应该让医生去引导患者选择最合理的治疗方式，力求达到最完美的结果。这样的话，可能就会减少很多的医患纠纷。患者更多的是信任医生，他希望医生能够从患者的角度想，选择一种很好的治疗方式。

3 违反告知义务的法律责任

《侵权责任法》仅以第55条第2款做了原则规定，即“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。除此之外并无具体规定。在调查中，法官普遍认识是医疗机构未履行告知承担责任的前提还是患者有损害。那么司法实践中究竟有哪几种情况呢？如何承担违反告知义务的损害赔偿责任非常值得探讨。

对告知义务的判断标准，理论界有四种观点：(1)合理医生标准说，是指以同样客观状况下的一般临床医生所做说明的程度和范围作为告知义务的判断标准。(2)合理患者标准说，是指以同样状况下的一般患者做决定时在客观上大致视为重要的信息(必须以该医生应当能够认识该信息为前提)作为告知义务的判断标准。(3)具体患者标准说，是指以该患者本人进行决定时主观上视为重要的信息(必须以该医生应当能够认识该信息为前提)作为告知义务的判断标准。（4）二重标准说。突出考虑具体患者的情况并兼顾了医患双方的情况，更为合理。同时，在医疗关系中，患者处于专业上的弱势，在个案中不能不考虑患者的具体情况，否则不利于对患者的保护。在我国也应以个别患者为准，实行有针对性的告知，以平衡我国不同层次患者的需要，达到实质的公平与正义。

4 笔者建议

对于违反告知义务损害的赔偿责任承担应遵循如下规则：（1）对于“医务人员虽未履行告知义务，但与患者出现的不良后果无关”的情况，医生是否履行告知义务对患者的后果没有影响，从法律上说，上述医务人员未告知的行为不构成民事侵权要件，不应承担侵权的民事赔偿责任。（2）对于“医务人员未履行告知义务，但实施的医疗行为对患者有益”的情况，笔者认为，此类案件医疗机构未尽告知义务，仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、财产权利的，医疗机构可不承担民事赔偿责任，但确存在医疗机构侵犯了患者对其身体组织处分的选择权、决定权的侵权行为，但患者无损害结果，应当就侵权行为向患者赔礼道歉，不应承担其它的赔偿责任（精神损失、财产损失）；（3）对于“医务人员未履行告知义务或履行告知义务不完整，使患者丧失了选择权”的情况，笔者认为，应视患者损害后果与未履行告知义务的比例承担责任。医务人员的侵权行为与患者的损害后果之间无必然的因果关系，不应承担患者死亡的不良后果责任，甚至财产责任。对于患者死亡是疾病发展的必然结果，而医院未履行告知义务或告知不完善，医院不应承担死亡赔偿金，可以适当给予精神抚慰金。对于医院未告知或告知不完善影响患者的生存期，应该分析疾病的死亡率和生存期与未告知的关系，应当赔偿其缩短部分的生存期的相应损失。（4）对于“医务人员未履行告知义务，使患者延误了治疗”的情况，未尽告知义务，如果患者因延误治疗出现了损害后果，如损害患者生命权、健康权、身体权等人身及财产权利的，医院应当对侵犯患者的知情同意权做出相应的赔偿。需要注意的是，未尽告知义务应当由谁来判断，笔者认为，鉴于医疗行为的复杂性，还是应当由医学鉴定专家评判。同时在承担未尽告知义务责任时要注意，未尽告知义务在发生患者损害后果中所起的作用即因果关系的大小，以此来确定医疗机构的赔偿责任比例。违反告知义务造成患者身体权受损或严重精神痛苦的情形下，应承担精神损害赔偿。

笔者建议，对于上述四种情况，法律都没有明确的规定，希望法律尽快予以明确。鉴于医患之间医疗知识的不对等性，法律的规定应突出并强调，医疗机构的告知义务和患方的就医自主选择决定的权利。对知情同意的医疗行为予以立法，明确规定知情同意权的权限即医疗机构及其医务人员履行告知义务的范围；比如对承担责任的告知义务应当限制在《侵权责任法》55条规定的四种情形之中，不宜扩大。明确医疗机构及其医务人员履行告知义务的方式（书面、口头）、履行告知义务的程度、履行告知义务的对象（患者、家属）；明确规定医疗机构及其医务人员未履行告知义务或履行告知义务不完整，而侵犯患者知情同意权的行为，其侵权责任属于特殊侵权责任，还是一般侵权责任？明确规定侵犯患者知情同意权的民事责任归责原则为过错原则，即有过错承担责任，无过错不承担责任；明确规定侵犯患者知情同意权的民事责任承担方式（有后果、有损失的赔礼道歉、赔偿损失；有后果、无损失或即无后果，亦无损失的，可仅赔礼道歉）。

[1]程啸.以案说法·医疗纠纷篇[M].北京:中国人民大学出版社,2007:102.

[2]单国军.医疗损害[M].北京:中国法制出版社,2010:243.

[3]全国人大法工委民法室.《中华人民共和国侵权责任法》条文解释与立法背景[M].北京:人民法院出版社,2010:220.