中国涉外海洋浮标立法初探——关于制定“中华人民共和国涉外海洋浮标管理规定”的建议

刘家沂 徐洪亮

（1.国家海洋局 宣传教育中心，北京 100860；2.中国人民解放军61716部队,福建 福州 350025）

为规范、促进正常的海洋科学研究，有效制止外国势力的非法情报搜集，我国当前亟需加强相关法制法规建设，尤其是涉外海洋浮标管理的立法活动。本文拟就制定“中华人民共和国涉外海洋浮标管理规定”的迫切性和必要性，以及涉外海洋浮标管理立法的一般性问题、重点难点和热点问题等作初步的探讨，以期对未来制定该法有所裨益。

一、涉外海洋浮标立法的必要性

（一）运用《联合国海洋法公约》不能直接规范涉外海洋浮标活动

有“海洋宪法”之称的《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）是规定一国海洋权益的重要法律，也是我国制定、执行各项海事法律法规的重要依据。《公约》对国家海洋权益进行了系统而明确的规定，几乎涵盖了海洋的一切用途、活动和资源，其中对海洋科学研究、海洋技术的发展和转让、争端的解决等各方面的法律制度都有较系统的规定①。可以说，《公约》确定的各种海域的法律地位及相关制度，是各国实现海洋权益的重要法律保障，是人类和平利用海域的重大进步。

在我国，无论是从立法规定、审判实践还是法学理论来看，公约本身都是中国国内法的渊源②。但对于公约与国内法的关系，《中华人民共和国宪法》未做直接规定，从宪法关于条约缔结的程序规定来看，可以说公约和法律一样在中国法律体制内具有同等的效力。至于公约和国内法相比较的效力，《民法通则》第142条③的规定表明，公约的效力是高于国内民事法律的。此外，我国的《商标法》、《专利法》、《继承法》、《海商法》等也都有类似规定。从这些规定看，我国缔结或参加的国际公约在国内是有直接效力的，同时，它们的规定如果与国内立法不同应优先适用。

但是，由于这些规定是限于个别法律，还不能说已经在中国法律体系确立了公约优于国内法的规则，而对于公约的适用方式，我国的法律法规多是站在我国国内法的立场上，采取“在……情况下，可以适用条约的规定”或“在……的事项上，可以适用条约的规定”，这些附加了种种前提条件的特殊规定，使我们很难得出公约优于国内法的一般性原则。况且本文所讨论的《公约》，有不少条款的规定是不完善的，甚至是有严重缺陷的，中国“对公约并不完全满意”，如关于军舰的通过领海的制度；关于大陆架的定义；关于公约的保留条款等。④

可以说，我国法律并未真正确立以直接适用公约为主的模式，公约的直接适用仅仅局限在一个很狭小的范围内。与之相适应，《联合国海洋法公约》中关于海洋科学研究的法律规定并不能直接规范、适用于我国海域发生各种海洋科学活动，针对包括浮标在内的各项海洋科研活动的立法工作就有其现实的必要性和迫切性。

（二）有效制止外部势力在我国海域进行非法情报搜集活动的需要

当前，中国的海洋权益受到侵犯，海上形势十分严峻。中国主张管辖的300多万平方公里的海洋国土中，除了渤海这个内海以外，在黄海、东海、南海三个海域均与邻国存在争议和纠纷，都有可能引发海洋安全问题。近年来，美、日等国在我环台湾海域的非法测量活动日益猖獗。20世纪80年代至今，我国布放在东海的测量浮标连续遭到破坏。日本除多次出动军舰、飞机对我测量船进行干扰外，抢先配置了全世界最先进的测量设备，不断强化在台湾以北海域的海洋测量。美国海军于上世纪90年代中期就积极开展东海、南海的海战战场测量。如2006年8月，美海军测量船“无瑕”号和“效率”号在东海海域进行了长达2个月的大规模海底地形勘察，对我海军尤其是潜艇部队的海上战场建设构成了严重威胁⑤。大量事实表明，美国在其全球海洋战略的规划下，已把海洋测量和海洋战场的准备工作做到了我们的“家门口”。对此，我们必须积极应对，加强防范，而完善包括浮标立法在内的相关法律法规就成为一项极其重要的基础性工作，是夺取法理制高点、赢得各方面主动的必要条件。

（三）完善我国海洋法体系的需要

近代以来，海洋一直是人类重要的能源和资源宝库,进入21世纪，如何充分利用、开发海洋将成为一个国家生存与发展的基础，也关乎整个人类的生存与发展。如何通过法律，有序、高效、和平地开发、利用和管理海洋是建设和谐世界，推动人类文明进步的重要保障。而我国的海洋法体系中，关于“海洋区域经济建设、海洋综合开发利用、海洋科学研究等领域的海洋法律、法规和规章较少或不完善”⑥。

反观世界主要海洋大国，纷纷制定和完善自己的海洋法律体系，既注重管理和保护海洋,更着眼开发和利用好海洋，海洋立法向可操作性、具体性、专业性方向发展，海洋活动的每一个方面、每一个环节都纳入到海洋法律法规的调整中。所以，为了更好的开发利用海洋，我国必须加强包括海洋科学研究在内的涉及海洋管理、保护与开发的法律法规及其实施细则，建立起完善科学的海洋法体系，而涉外海洋浮标立法将是其中的重要一环。

二、涉外海洋浮标立法的一般性问题

（一）海洋浮标的定义

根据1983年《海洋仪器术语》（中华人民共和国专业标准）07-001浮标：“为支承测量仪器而布设在海洋上的漂浮结构物（或系泊、或漂流）。是海洋环境监测的重要工具”。

海洋浮标是一种现代化的海洋观测设施，是可以观测海表气象、表层海水、水体、海底等各种海洋要素的离岸观测平台。是岸基监测系统向海洋方面的延伸，它具有全天候、全天时稳定可靠的收集海洋环境资料的能力，并能实现数据的自动采集、自动标示和自动发送，能对海洋环境进行长期测量，所采集的数据能更直接、更迅速反映海洋环境的变化。

本文所称海洋浮标，是指以获取海洋环境要素、资源状况及其他各类海上信息为目的的各种海面或水下活动观测器具、平台，包括漂流浮标、剖面浮标、海洋滑行艇、自给式潜水器和锚碇浮标等。

（二）涉外海洋浮标立法在法律体系中的位阶

所谓法律位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法。法律位阶的划分标准有三个层次。第一，创制主体的等级性，法律位阶的高低以立法主体的不同等级为基准；第二，调整事项的包容性，即法律位阶关系以立法事项的包容性为标准，由此形成法律与法律之间的层层衔接、递进关系；第三，作为法律规范构成要素的法律概念，其抽象程度具有层次性，使法律规范的概念构成就象是一个金字塔。⑦

按照这三个标准，我国法律体系形成了宪法(国家根本法)——法律（包括全国人大制定修改的基本法律和全国人大常委会制定修改的法律）——行政法规和部门规章（由国务院及其所属各部委制定发布）——地方性法规和地方政府规章（省、自治区、直辖市立法机关制定的规范性文件）等不同位阶的塔形结构。⑧

我国《立法法》第71条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”根据立法权限和立法程序，未来制定的“中华人民共和国涉外海洋浮标管理规定”（拟）（以下简称“涉外海洋浮标管理规定”）应由国家海洋局制定发布，属于部门规章这一层级。“涉外海洋浮标管理规定”的制定，应当依据《中华人民共和国领海及毗连区法》、《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》、《中华人民共和国涉外海洋科学研究管理规定》等法律、法规；立法目的也应当与《中华人民共和国涉外海洋科学研究管理规定》的立法目的总体一致，即“为了加强对在中华人民共和国管辖海域内涉外海洋浮标的管理，促进相关海洋科学研究的国际交流与合作，维护国家安全和海洋权益”⑨。

（三）涉外海洋浮标立法的适用范围

在法律上凡主体、客体、权利和义务这些因素中，有一个或一个以上的因素涉及外国，都可以成为涉外民事法律关系。所以“涉外海洋浮标管理规定”中，浮标的布放主体中只要有国际组织、外国的组织和个人就可以称为“涉外”，一般有外方单独组织或者与中方合作开展两种形式。

但是“涉外浮标”布设的两种形式并不是当事方可以自行决定的，而是严格受到相关法律法规的约束。根据我国《涉外海洋科研管理规定》的第4条：“在中华人民共和国内海、领海内，外方进行海洋科学研究活动，应当采用与中方合作的方式。在中华人民共和国管辖的其他海域内，外方可以单独或者与中方合作进行海洋科学研究活动。”可见，在内海和领海的涉外浮标布放只能是中方与外方合作完成，而在中华人民共和国管辖的其他海域内布放浮标则可以是外方单独完成或者与中方合作完成。据有关资料统计，截至2008年12月3日，我国共累计发现有21个浮标漂移进入了我专属经济区海域。因此，鉴于浮标具有漂移性，且随着科技的进步，浮标会不断向智能化发展，很多在我国管辖海域之外布放的浮标也会进入我国内海、领海或专属经济区，所以对涉外浮标的管辖，既要考虑布放行为发生地，也要考虑布放结果发生地。

因此，一切国际组织、外国的组织和个人为和平目的⑩，单独或者与中华人民共和国的组织合作，使用船舶、飞机或者其他运载工具，在中华人民共和国内海、领海以及中华人民共和国管辖的其他海域内布放海洋浮标或者利用漂移至上述海域的海洋浮标，进行海洋科学研究的活动都应当接受“涉外海洋浮标管理规定”的调整。

三、涉外海洋浮标立法的几个重点和热点问题

（一）“涉外海洋浮标管理规定”适用的行政主体

《涉外海洋科研管理规定》第3条规定：“中华人民共和国国家海洋行政主管部门（以下简称国家海洋行政主管部门）及其派出机构或者其委托的机构，对在中华人民共和国管辖海域内进行的涉外海洋科学研究活动，依照本规定实施管理。”

根据国务院2008年下发的新“三定”方案，在“职责调整”篇中授予国家海洋局“加强海洋战略研究和对海洋事务的综合协调”的权利，明确了国家海洋局作为国家的海洋行政主管部门。国家海洋局领导下的中国海监，代表国家以行政执法的方式对我国内海、领海、毗连区、专属经济区和大陆架及其他管辖海域的权益、资源、环境等实施海上维权监管，以维护我国的主权和管辖权，并对该海域内发生的侵犯我国海洋权益的违法行为依法予以处理。因此，国家海洋局及其派出机构或者其委托的机构是“涉外海洋浮标管理规定”适用的行政主体，有权对在中华人民共和国管辖海域内海洋浮标的布放、利用活动实施监督管理。

根据《涉外海洋科研管理规定》第4条第2款规定：“外方单独或者与中方合作进行海洋科学研究活动，须经国家海洋行政主管部门批准或者由国家海洋行政主管部门报请国务院批准，并遵守中华人民共和国的有关法律、法规。”一般情况下，外方布放、利用浮标活动，由国家海洋局批准即可，但如果影响重大、搜集信息敏感、涉及多方行政主体管辖等特殊情形，则由国家海洋局决定报请国务院审核批准。

（二）涉外海洋浮标布放的申请程序

根据《联合国海洋法公约》第245条规定：“沿海国在行使其主权时,有规定、准许和进行其领海内的海洋科学研究的专属权利。领海内的海洋科学研究,应经沿海国明示同意并在沿海国规定的条件下,才可进行。”由此可见，海洋科研已成为国际法加以调整和规范的对象，确立了沿海国同意制度，并成为现代国际海洋法律制度中的一项重要内容。所以无论是外方还是中方，在进行涉外海洋浮标的布放、利用前都要向中国国家海洋行政主管部门提出申请，即使是我国已经批准同意参加的国际组织浮标计划，也要履行这一审批程序。

因此，未来制定的涉外海洋浮标管理规章中应当明确规定，在中华人民共和国管辖海域内布放、利用海洋浮标进行涉外海洋科学研究立项前，或者在签署含有在中华人民共和国管辖海域内布放、利用海洋浮标进行海洋科学研究内容的有关双边协定之前，或者在同意参加有关国际组织发起的涉及到在中华人民共和国管辖海域内布放、利用海洋浮标进行海洋科学研究活动的计划前，应当就合作项目的调查研究目的、意义、区域、调查研究内容、资料使用原则和合作方式等，先行征得国家海洋行政主管部门同意后，方可批准立项、签署双边协定或同意参加国际组织的计划。

另外，鉴于《联合国海洋法公约》规定了默示同意规则，即沿海国必须在四个月内对研究方提出的申请作出答复，否则，研究方可推定沿海国已同意该项请求，在提出请求之日起六个月后，开始进行研究计划⑪。考虑到我国是该《公约》的缔约国，国家海洋行政主管部门应在4个月内作出批准或者不批准的决定，如果是特殊情形，须报请国务院审核批准的，国家海洋行政主管部门应在3个月内向国务院提交审查意见，保证在4个月内向外方通报我审查结果。

（三）与涉外海洋浮标相关资料的获取与管理

1.涉外浮标布放人的告知义务

根据《联合国海洋法公约》第248条b、c项规定，资料应在研究计划预定开始日期至少六个月前提供，内容包括:“(b)使用的方法和工具,包括船只的船名、吨位、类型和级别,以及科学装备的说明；(c)进行计划的精确地理区域。”所以，涉外浮标布放人应当将浮标的性能、功用、型号、识别代码、联络方式、布放时间和准确位置等资料信息在15日内以书面形式告知中华人民共和国国家海洋行政主管部门。

2.沿岸国无偿获取资料的权利

根据《联合国海洋法公约》第249条第1款规定，研究方应确保如果沿岸国有意的话，有权参加或有代表参与海洋科学研究计划。关于费用问题，公约明确规定对沿岸国的科学工作者无须支付任何报酬，沿岸国也没有分担计划费用的义务。经沿岸国要求，研究方应在实际可行范围内尽快向沿岸国提供初步报告，并于研究完成后提供所得的最后成果和结论。这一规定，特别对于研究能力还不强的沿岸国很有帮助。

经沿岸国要求，研究方应负责将从海洋科学研究计划所取得的一切资料和样品提供给沿岸国利用，并同时有义务向沿岸国提供可以复制的资料和可以分开而不致有损其科学价值的样品。因此，我方作为沿岸国有权无偿获得外方与涉外海洋浮标相关研究所获得的全部原始资料。

3.相关研究方的保密义务

“海洋科学研究”是对在海洋进行的海洋环境研究活动的统称,其中包括“水文测量”，布放、利用海洋浮标是从事水文测量的重要方式之一，可以对海道情况、海水流量、海洋水质、海域气候特征、海洋生物和海底矿产资源等海洋数据的探测和搜集活动,这些海洋数据不仅可以用于普通海洋科学，而且可以应用于潜艇操作和反潜、布置水雷和排除水雷等军事活动，具有重要的军事利用价值。对这些敏感数据的发表和使用，我海洋行政主管部门应当给予严格管控，做好相关保密工作。

根据《涉外海洋科研管理规定》第10条第4款和《联合国海洋法公约》第246条第5款⑫规定，我国海洋行政主管部门有权依据海洋浮标的性质和用途，要求有关原始资料必须经过一定的批准同意程序后，才能予以公开发表或转让。因此，未经国家海洋行政主管部门同意，外方不得公开发布或者转让在中华人民共和国管辖海域内通过布放、利用海洋浮标所获得的与自然资源勘探、开发有关的原始资料以及与军事安全有关的海洋数据。

（四）海洋浮标的监管、打捞和检测

1.海洋浮标的海上监管

首先，是建立涉外浮标数据中心。在信息化时代，国家海洋局应当大力推进海洋监测信息管理系统建设，建立完善各类海洋数据库与信息共享平台，逐步实现多部门、多层次海洋监测数据与信息的共建、联管、共享、共用。因此，国家海洋局应当设立涉外浮标数据中心，将合法布放浮标的型号、编号、功能、布放位置等信息准确登记储存。

其次，是加强海上海监执法。中国海监维权执法是指中国海监总队及其下属的北海、东海、南海总队，依据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）及其他有关国际条约、惯例和我国的《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》、《涉外海洋科学研究管理规定》等法律法规，代表国家以行政执法的方式对我国内海、领海、毗连区、专属经济区和大陆架及其他管辖海域的权益、资源、环境等实施海上维权监管，以维护我国的主权和管辖权，并对该海域内发生的侵犯我国海洋权益的违法行为依法予以处理。中国海监自1998年成立以来，一直致力于维护以国家海洋权益、规范海洋开发、保护海洋环境为核心内容的海上执法监察工作，国务院机构改革新“三定”方案进一步明确赋予了中国海监在我国管辖海域（领海、毗连区、专属经济区、大陆架）巡航执法的职责。因此，采取必要执法手段制止非法布放浮标，是中国海监肩负的一项重要职责。

中国海监在巡航执法等执行公务过程中发现浮标，应当及时与国家海洋行政主管部门取得联系，通报所发现浮标的相关数据。经比对后，一旦发现是非法布放浮标，国家海洋行政主管部门应当对海洋浮标组织实施追踪、打捞、检查、终止等一切必要措施，直至消除不法影响，恢复正常的海洋科研秩序。

中国海监对正在实施非法布放海洋浮标的行为，可以实施紧追、登临、检查、扣留等执法手段⑬。

2.海洋浮标的海上打捞

非法浮标主要分为三类：一是国内布放，但未经我国有关行政管理部门审批的浮标；二是国外布放，未经中国政府许可的，漂流至中国管辖海域的浮标；三是无明确标识的浮标。前两类可以概括归纳为未经批准的非法浮标，第三类属于没有明确标识的无主浮标，这都是海洋行政主管部门要坚决搜索打捞的目标对象。

当前，发达国家使用的装备越来越智能化，一旦被我方打捞，如果不及时关闭工作程序，很可能会导致大量数据仍不间断传输给接收方，给我海洋权益造成危害。如果我方无法及时关闭工作程序，就要进行有效屏蔽，防止信息泄露。

因此，对于没有明确标识或未经批准进入中华人民共和国管辖海域的海洋浮标，一旦发现，由国家海洋行政主管部门对此类无主或非法浮标应当及时实施搜索和组织打捞。浮标一旦打捞，执法人员应当在第一时间关闭该浮标的工作程序或进行屏蔽，并尽快送往国家海洋行政主管部门指定的机构处置。

另外，应当积极发动民间力量参与到非法浮标的监管打捞活动中。国家海洋局应当主动与中国海事、边防海警、中国渔政等行政执法力量建立涉外海洋浮标的信息联动机制，开通免费热线电话，便于沿海渔民协会等民间组织及时报告可疑浮标信息。国家海洋行政主管部门对提供有价值信息的组织和个人应当给予一定的奖励。

3.涉外海洋浮标的科学检测

随着科技含量越来越高，对海洋浮标的技术检测应当由海洋行政主管部门组织专业机构和人员完成。对于标识不清的合法海洋浮标，海洋行政主管部门应当及时通知科研项目实施方，并协助对方完成对海洋浮标的重新布放，但是在布放之前一定要对浮标的型号、编号等信息清晰标识。

对于涉嫌非法投放的海洋浮标，国家海洋行政主管部门应当指定专门机构接收后，立即组织专业机构和人员对其进行技术检测，并将检测报告及时报送国家海洋行政主管部门。

对于经检验确认属于合法的国际计划或其他国际合作项目的海洋浮标，国家海洋行政主管部门应当或委托相关机构及时通报给项目实施方；在固定信息标识后，协助项目实施方将海洋浮标布放在适当海域。对于经检验确认属于非法或无主的海洋浮标，应当及时予以销毁或封存。

注释：

①薛桂芳：《<联合国海洋法公约＞体制下维护我国海洋权益的对策建议》，《中国海洋大学学报》(社会科学版)2005年第6期，第14-16页。

②孙国华，朱景文主编：《法理学》，中国人大学出版社1999年版，第263页。

③《民法通则》第142条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

④吴仕春：《论<联合国海洋法公约＞对构建我国海洋法制的启示》，《新西部》2007年第16期，第100-102页。

⑤《中国驱美测量船向世界霸权发出强烈信号》，《环球时报》2009年3月14日版，具体链接：http://mil.huanqiu.com/Exclusive/2009-03/403147.html。

⑥许维安：《我国海洋法体系的缺陷与对策》，《海洋开发与管理》2008年第1期，第128-133页。

⑦胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中国法学》2004年第3期，第23-32页。

⑧孙国华，朱景文主编：《法理学》，中国人大学出版社1999年版，260-262页。

⑨《中华人民共和国涉外海洋科学研究管理规定》第一条：“为了加强对在中华人民共和国管辖海域内进行涉外海洋科学研究活动的管理，促进海洋科学研究的国际交流与合作，维护国家安全和海洋权益，制定本规定。”

⑩根据《联合国海洋法公约》第240条(a)海洋科学研究应专为和平目的而进行。外方布放、利用浮标的活动也必须出于和平目的。

⑪《联合国海洋法公约》第247条规定：“沿海国作为一个国际组织的成员或同该组织订有双边协定,而在该沿海国专属经济区内或大陆架上该组织有意直接或在其主持下进行一项海洋科学研究计划,如果该沿海国在该组织决定进行计划时已核准详细计划,或愿意参加该计划,并在该组织将计划通知该沿海国后四个月内没有表示任何反对意见,则应视为已准许依照同意的说明书进行该计划。”

⑫《涉外海洋科研管理规定》第10条第4款规定：“未经国家海洋行政主管部门以及国务院其他有关部门同意，有关中外双方或者外方不得公开发表或者转让在中华人民共和国管辖海域内进行海洋科学研究活动所获得的原始资料和样品。”《联合国海洋法公约》第246条第5款规定：“但沿海国可斟酌决定,拒不同意另一国家或主管国际组织在该沿海国专属经济区内或大陆架上进行海洋科学研究计划,如果该计划：(a)与生物或非生物自然资源的勘探和开发有直接关系；(b)涉及大陆架的钻探、炸药的使用或将有害物质引入海洋环境；(c)涉及第六十和第八十条所指的人工岛屿、设施和结构的建造、操作或使用；(d)含有依据第二四八条提出的关于该计划的性质和目标的不正确情报,或如进行研究的国家或主管国际组织由于先前进行研究计划而对沿海国负有尚未履行的义务。”

⑬中华人民共和国领海及毗连区法》第14条第1款：“中华人民共和国有关主管机关有充分理由认为外国船舶违反中华人民共和国法律、法规时，可以对该外国船舶行使紧追权。”